آب‌های معدنی

آب‌های معدنی در معانی و مفاهیم ذیل بکار برده می‌شود:

1. آب معدنی: اغلب در میان مردم جامعه و عرفاً به آبی گفته می‌شود که خاصیت درمانی عمومی یا موضعی یا بهداشتی داشته باشد. به عنوان نمونه آبگرم قینرجه مشکین شهر برای تسکین دردهای مفصلی و رماتیسمی معروف است.
2. به چشمه یا آب فوران از زمین گفته می‌شود که در طبیعت خود آمیخته به قسمتی از املاح است مانند گوگرد و ید ‌و آهن و افراد برای معالجه و تسکین بعضی از بیماری‌ها با آب آن استحمام می‌نمایند و یا از آن می‌آشامند. برای مثال از آب معدنی چشمه کندوان در شهرستان اسکو آذربایجان شرقی افراد برای رفع سنگ کلیه از آن می‌آشامند و به شهادت اهل محل مؤثر برای تسکین این مرض می‌باشد.

آب های معدنی از زمین می‌جوشد و از نر فیزیولوژی دارای گوگرد و یا املاح دیگر است، همچنین آبهای معدنی دارای مقداری نمک‌های غیر آلی توأم با گاز یا بدون گاز می‌باشند و در این صورت است که می‌توان اثر فیزیولوژی آنها را تعیین کرد.[1]

2-2-2-1. بند دوم: آب‌های سطحی

آب‌های سطحی به کلیه آب‌های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی از جمله سیلاب‌ها و دریاچه‌ها گفته می‌شود. به نظر بعضی از اساتید آب‌های سطحی از آن مقدار آب باران تشکیل می‌شود که خاک قادر به جذب آن‌ها نیست و یا پس از نفوذ در زمین به صورت چشمه‌سارها و امثال آن، از زمین خارج می‌شود و جویبارها و رودها و غیره را ایجاد می‌کند و یا تشکیل دریاچه‌ها و دریاها را می‌دهد یا آنها را تکمیل می‌کند.[2] آب های سطحی را از این نظر می‌توان به دو شاخه تقسیم‌بدی کرد.

ـ آب‌های سطحی جاری و آب‌های سطحی راکد

1. آب‌های سطحی جاری:

آب‌های سطحی جاری به آب‌هایی اطلاق می‌شود که ابتدا و انتهای آنها قابل رؤیت می‌باشد و از آنجایی که این نوع آبها دائماً جریان داشته، حرکت مولکول‌های آب هم به طور مرتب در یک جهت صورت می‌گیرد. به گونه‌ای که امکان برگشت آب به نقطه مبداء وجود ندارد، مانند جویبارها، نهرها، رودها و شط‌ها.

2. آب‌های سطحی راکد

این نوع آبها، به آبهایی گفته می‌شود که از هر طرف ساحل آن را احاطه کرده، آبهای راکد برحسب عمقشان و برحسب مقدار نام‌های گوناگون دارد. مانند دریا، دریاچه‌، استخر، لش آب، برکه و غیره.

دریاچه که یک منبع آب طبیعی می‌باشد و کم و بیش هم ساکن بوده، ارتباط مستقیم با دریا ندارد. استخر هم یک دریاچه‌ کم عمق است که تمام قسمت خاکی آن قابل رویش گیاهان آبی ریشه ریشه‌دار است، برکه هم استخر کوچکی است که به طور متناوب خشک می‌شود لش آب، آبی است راکد و کم عمق که غالباً به وسیله گیاهان انباشته و اشغال شده است.[3]

در مقام سنجش و مقایسه آبهای سطحی و محاسن و معایب هر یک می‌توان گفت که: آب زیرزمینی به علت اینکه در زیر سطح زمین قرار دارد از بسیاری از آلودگی‌ها مصون و محفوظ می‌باشند و در صورتی که املاح آن زیاد نباشد برای شرب بسیار مطلوب و مناسب است، منبع آب سطحی مستلزم آن است که در یک زمان و مکان مشخصی جمع‌آوری و مهار شود و برای این که به ظرفیت کامل برسد ممکن است چندین سال به طور بیانجامد در صورتی که آب زیرزمینی در هر زمان و مکان قابل استحصال است و توسعه آن سریع‌تر و امکان بهره‌برداری از آن با هزینه کم امکان‌پذیر است.

مخزن‌های آب سطحی، مقدار قابل توجهی از زمین‌ها که ممکن است زراعی هم باشند، تحت پوشش خود قرار دهد و مضافاً در مواقع گرم سال مقادیر زیادی از آب خود را در اثر تبخیر از دست می‌دهند، در حالی که آب زیرزمینی محل تجمعش در زیر زمین بوده و به هیچ وجه از دمای هوا متأثر نمی‌گردد.[4]

با وجود همه محاسن و مزایایی که برای آب زیر زمینی گفته شد این منبع آب عیب بزرگ و مهمی هم دارد و آن این است که به طور یکنواخت و همسان در همه نقاط زمین توزیع نشده است و مناطق گسترده‌ای در سطح زمین وجود دارند که آب زیرزمینی از چنان کیفیتی برخوردار نیست که حفر چاه در آن دارای توجیه اقتصادی داشته باشد.

[1]. سرمد، مرتضی، حقوق آب، ص 37.

[2]. کردوانی، پرویز، منابع و مسائل آب در ایران، ص18.

[3]. کردوانی، پرویز، منابع و مسائل آب در ایران، ص 89.

[4]. ولایتی، سعداله، جغرافیای آبها و مدیریت منابع آب، خراسان: انتشارات خراسان، چاپ اول، 1374، ص 83.

بند دوم: آثار حقوقی ملی شدن آب ها

همواره ملی کردن اموال با ورود ضرر به اشخاص همراه می‌باشد و در این گونه موارد فرض می‌شود که دولت با استفاده از حق حاکمیتی که از سوی ملت به او تفویض گردیده، مبادرت به عملی می‌کند که به منظور تأمین منافع عمومی و از جهت رعایت مصالح همگانی ضرورت دارد، برای مثال آب‌ها که قبلاً در قلمرو مالکیت اشخاص بوده و یا به عنوان مباحات قابل تملک خصوصی تلقی می‌شده و بدین‌سان در معرض استفاده بی‌رویه و مالاً موجب نابودی این منابع می‌گردید، به همین جهت دولت در جامعه به عنوان یک حاکم مقتدر وارد عمل گردیده و تمامی آنها را ملی اعلام نموده است. بنابراین عمل ملی کردن اموال توسط دولت یکی از اعمال حاکمیتی دولت است. ولی دولت همواره می‌کوشد ضررهای وارده ناشی از این امر را به نحوی جبران نماید.[1]

بنابراین ملی کردن هر یک از اموال آثاری دارد و آثار حقوقی ملی شدن آب‌ها به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.

1. در اثر اجرای طرح ملی شدن، تأمین آب زمین واقع در داخل محدوده طرح از منابع ملی تضمین می‌گردد. و اگر زمین خارج از طرح بود و منابع دیگر آبی برای آبیاری و شرب اراضی موجب نمی‌بود. بهای عادله تأسیسات اختصاصی هم پرداخت می‌شد و اگر امکان شرب اراضی میسر نمی‌شد. مطابق قانون خسارت تعیین و پرداخت می‌شد.
2. در خصوص چاه‌ها و قنوات و تأسیساتی که بنابه تشخیص وزارت آب و برق سابق در مناطق محدود و ممنوع بدون اجازه حفر یا به وجود آمده‌اند. مطابق مقررات اقدام می‌شد. یعنی دولت بدون پرداخت هیچ‌گونه خسارت مورد تملک قرار می‌گرفت و یا با حضور دادستان شهرستان محل مسدود می‌گردید.
3. اگر اراضی اشخاص به گونه‌ای بود که داخل یا خارج طرح از منابع ملی شده آبیاری می‌شوند از بابت تملک اختصاصی منابع آب به آنها خسارت پرداخت می‌گردید و در مقابل قیمت آب تحویلی هم از آنها دریافت می‌گردید. مثلاً اگر اراضی داخل یا خارج طرح قبلاً از قنات اختصاصی مشروب می‌گردید. در این حالت وزارت نیرو (وزارت آب و برق) آن زمان خسارت تملک قنات اختصاصی را می‌پرداخت و قیمت آب تحویلی به آن اراضی را هم بر طبق معیارهایی که خود داشت، دریافت می‌کرد.[2]
4. در مورد اراضی و تأسیسات کشاورزی که از خارج طرح عمرانی و ملی به داخل طرح منتقل و یا به اصطلاح قانونی و فنی واگذار و جابجا می‌شوند. بر اساس ماده 8 قانون راجع‌به الحاق هشت ماده به آیین‌نامه اصلاحات ارضی مصوب 22/3/1349 عمل می‌نمودند.

3-1-2-2. بند سوم: مشترکات

مشترکات دسته‌ای از اموال عمومی محسوب است که همه‌ی مردم در استفاده و بهره‌گیری از آن حق مساوی و برابر دارند. به عبارت دیگر مشترکات از مصادیق اموال عمومی بوده، یعنی چیزهایی مانند: معادن، آب‌ها، مراتع و جنگل‌ها و همچنین مساجد و مدارس و معابر و اماکن و دیگر مرافق عمومی که مشترک و متعلق به همه است.[3]

در یک تقسیم‌بندی کلی مشترکات را به دو بخش می‌توان تقسیم نمود:

الف: اموالی که عین آن قابل انتقال نیست، لیکن مردم انحصاراً حق انتفاع یا حق ارتفاق از آن را دارند، این نوع اموال که در کتب فقهی منافع مشترک خوانده می‌شود شامل جاده‌ها و خیابان‌ها و کاروان‌سراها و مساجد و مدارس عمومی و امثال این‌ها می‌باشند و مالکیت آن متعلق به عموم شهروندان و اهل بلد و یا همه افرادی که با آن سروکار دارند. همچنین متعلق به همه مسلمین می‌باشد و اداره و اختیار آن به نمایندگی از جامعه در دست حکومت اسلامی است و حکومت اسلامی هم بنابر همین اختیار می‌تواند برای حفظ بقاء یا تعمیر و نگهداری آنها جهت فروش و تبدیل به احسن اقدام و تصرفات دیگری بنماید، به نظر بعضی از نویسندگان مالکیت عموم نسبت به اعیان این نوع اموال تردید حاصل کرده‌اند و این را نوعی حبس منافع می‌دانند. یعنی مردم مالک منافع آن می‌شوند، ولی مالک عین آن نیستند.[4]

ب: اموالی است که مردم به مقدار احتیاج و تحت شرایط خاص آن را حیازت نمایند و به وسیله حیازت قانونی مالک عین آنها می‌شود. این نوع از اموال که در کتب فقهی به عنوان «مباحات اصلیه» نام برده شده، اموالی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته است و از طرفی نیاز بیشتر عامه مردم به شمار می‌آید و انحصار و اختیار آن در دست افراد خاص مضرات و مفاسد اجتماعی را به بار می‌آورد و باید همه مردم در بهره‌گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر مالک آن می‌شود و این بخش اغلب به «مشترکات» معروف است.

و دلیل آن حدیث نبوی می‌باشد که در این باره وارد شده. این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء و اکلاء و النار»، «والمسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء و الکلاء والنار» و از طریق شیعه با عبارت «للناس شرکاء فی ثلاثه : النار و الماء و الکلاء».[5]

در مشترکات اشخاص می‌توانند از عین و منافع آن به قدر نیاز و بدون اضرار به غیر و به صورت محدود استفاده کنند و نسبت مشترکات به انفال، نسبت عام و خاص مطلق می‌باشد.

استفاده انحصاری از مشترکات عمومی بدون آنکه تملک شود ممنوع است مانند آنکه بعضی افراد آن را مورد استفاده اختصاصی خود قرار دهند به طوری که عملاً سایر افراد نتوانند انتفاعی را که مال مزبور مهیای آن است ببرند مانند آنکه عده‌ای دستفروش شارع عام را محل توقف خود قرار دهند، زیرا این امر مانع از عبور دیگران به طور آزاد می‌باشد و همچنین هر گاه مدارس یا مساجد را منزل اختصاصی و انبار تجاری خود بکنند و از آن استفاده بنمایند.[6]

با توجه به موارد ذکر شده و همان طوری که از حدیث نبوی سابق‌الذکر و امثال آن به دست می‌آمده آب و منابع آبی یکی از مشترکات است و صاحب جواهر مشترک بودن آن را مطابق اصل و اجماع نیز معرفی می‌کند و همان گونه که قبلاً ذکر گردید همه مردم می‌توانند به مقدار نیاز خود از آن استفاده و بهره‌برداری نمایند. لیکن بعضی از فقهاء اعتقاد دارند و بر اساس روایات حفص‌البختری و سایر ادله بر می‌آید آب را از انفال دانسته‌اند و به نظر می‌رسد این دو با هم منافاتی ندارند و در مواردی که آب قادر به رفع نیاز چند نفر باشد نه بیشتر، طبق قاعده سبقت و اولویت یا مالکیت حاصل از آن موجب خروج آن آب از اشتراک می‌شود و هر کس به آن زودتر دسترسی پیدا کند مالک آن است و بر دیگران تقدم دارد.

[1]. زردی نهر، رسول، پیشین، ص 112.

[2]. رشیدی، حمید، پیشین، ص 114.

[3]. خامنه‌ای، سید محمد، مالکیت عمومی، انتشارات تک، چاپ اول، سال 1370، ص 93.

[4]. همان، ص 94.

[5]. خامنه‌ای، سید محمد، پیشین، ص 72.

[6]. امامی، سید حسن، پیشین، ص 203.

مبحث اول: مبانی قانونی مالکیت منابع آب

در این مبحث مالکیت آب در قوانین متعدد حقوق موضوعه به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد. قبل از ورود به هر یک از مباحث و توضیح درباره‌ی آنها، لازم می‌دانم شمه‌ای در مورد معنی لغوی مالکیت و مفهوم حقوقی آن مطالبی ارائه شود.

مالکیت یا ملکیت کلمه‌ای عربی و مصدر جعلی است در لغت به معنای تسلط بر چیزی و زمامداری و اختیار داری نسبت به آن چیزی، مالک بودن، مالکی بکار برده شده است.[1]

در حقوق مدنی ما، مالکیت به معنی حق استعمال و بهره برداری و انتقال یک چیز به هر صورت مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. همچنین در قانون مزبور مالکیت فقط در مورد عین استعمال نشده، بلکه مالکیت اعم از عین و منفعت می‌باشد.

حق مالکیت در حقوق موضوعه‌ی ایران (ق.م.) به نحو مشخص و دقیق تعریف نگردیده و نویسندگان و علمای حقوق با توجه به جمیع اوصاف و آثار مالکیت، هر کدام تعریفی ارائه نموده‌اند که به چند نمونه از آنها ذیلاً اشاره می‌شود.

مرحوم مصطفی عدل می‌گوید: «مالکیت حقی است که به موجب آن یک چیز به طور مطلق و انحصاری در تحت اختیار و اراده‌ی یک نفر واقع می‌شود و از کامل‌ترین حقوق عینی به حساب می‌آید».[2]

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان از مالکیت می‌نماید این است که «مالکیت حقی است دایمی که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».[3]

همچنین آقای دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند «مالکیت حقی است دایمی که به موجب آن شخص می‌تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».[4]

و برخی دیگر از نویسندگان مالکیت را اینگونه تعریف می‌نمایند: «اختصاص اجتماعی و قراردادی یک موضوع اعتباری به یک فرد یا گروه یا جامعه که بیانگر حقانیت بالقوه هر گونه تصرف او در آن موضوع و حقانیت جلوگیری از تصرف دیگران در آن است».[5]

بنابراین مالکیت کامل‌ترین حق عینی است که انسان می‌تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی نیز از شاخه‌های این حق است.

به همان میزانی که دخالت دولت در امور اقتصادی، تجاری، صنعتی و … فزونی می‌یابد و فکر ملی شدن صنایع و املاک و مصادره آنها تقویت می‌گردد مالکیت خصوصی نیز به تبع آن محدود و در برخی موارد زوال پیدا می‌کند، زیرا دولت در بسیاری از موارد، شیوه‌ی استفاده از اموال را تابع قوانین و قواعد خاص کرده و گاهی نیز مالکان را مجبور به واگذاری حق خود می‌کند و موجبات سلب مالکیت خصوصی آنها را فراهم می‌آورد.

مالکیت در فقه معنای وسیعی دارد و هر سلطه قانونی را ملک می‌نامند .هم چنان که گفته‌اند مالکیت منفعت مالکیت ما فی‌الذمه، مالکیت خیار، مالکیت حق انتفاع و امثال آن و مالکیت صفتی است که از این نظر به کار می‌رود، رابطه مالکیت را به اعتبار دارنده‌ی آن، حق مالکیت و به اعتبار موضوع آن مملوکیت می‌نامند.[6]

1-1-2. گفتار اول: انواع مالکیت

در حقوق ایران بر طبق قانون اساسی سه نوع مالکیت وجود دارد: 1) مالکیت عمومی، 2) مالکیت دولتی، 3) مالکیت خصوصی. که در مباحث ذیل به بررسی مفهوم آنها می‌پردازیم.

1-1-1-2. مالکیت عمومی: 

که مالکیت جمعی هم گفته می‌شود، همان طوری که از نامش نیز پیداست اموالی است که متعلق به عموم مردم یک کشور می‌باشد. اموال عمومی مطابق مقررات قانون مدنی به دو قسمت تقسیم می‌شود و هر یک مقررات خاص خود را در زمینه انتقال (خرید و فروش) تملک، نوع و چگونگی مصرف و استفاده و بهره‌برداری دارند. در ق.م.ایران از مواد 23 تا 28 اختصاص به اموالی دارد که مالک خاص ندارد، این اموال خودشان به سه قسمت تقسیم گردیده‌ و قانون نسبت به هر یک مقررات خاص وضع نموده است. به عنوان مثال، اموال مجهول‌المالک از جانب امام(ع) در عصر آن حضرت و حاکم اسلامی در عصر حاضر به مصرف فقرا می‌رسد و مباحات مطابق ق.م. قابل تملک می‌باشند، این اموال عبارتند از: 1) اموال و مشترکات عمومی، 2) مباحات، 3) اموال مجهول‌المالک.[7] در ق.م. ایران مشترکات تعریف نشده ولی از مواد 22 لغایت 28 که تحت عنوان اموال بدون مالک به طور کلی می‌باشد، علماء حقوق بنابر استنباط شخصی خود هر یک تعریفی از آن ارائه نموده‌اند و می‌توان گفت جزء در مورد چند نکته همه‌ی آنها متفق‌القولند که ذیلاً به چند تعریف ارائه شده اشاره می‌گردد.

اموالی که برای استفاده‌ی تمام مردم آماده است و یا اختصاص به حفظ مصالح عمومی داده شده و دولت تنها از جهت ولایتی که بر عموم دارد می‌تواند آنها را اداره کند. مثل پل‌ها، موزه‌ها، معابر عمومی. به عبارت دیگر اموال دولتی، اموالی هستند که متعلق به عموم مردم می‌باشد و بر طبق ماده‌ی 23 ق.م. استفاده از آنها برای افراد طبق قوانین و مقررات مربوط به خود خواهد بود، برخی از اساتید اعتقاد دارند اموال عمومی، اموالی هستند که به طور مستقیم و بلاواسطه به استفاده‌ی عموم اختصاص یافته‌اند و متعلق به شخص خاص نمی‌باشد، مانند راه‌های ارتباط، پارک‌ها و فضای سبز.[8]

[1]. معین، محمد، پیشین، ص 2708.

[2]. عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات بحرالعلوم، چاپ اول، سال 1373، ص 57.

[3]. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات کتابفروشی اسلامی، سال 1374، ص 42.

[4]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر دادگستر، سال 1374، ص 104.

[5]. بهشتی، سید محمد حسین، مسئله مالکیت، انتشارات بی‌تا، سال 1360، ص4.

[7]. زردی نهر،  رسول، پیشین، ص 9.

[8]. کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری و مسئولیت مدنی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، سال 1362، ص 65.

: آبهای سرزمینی یا دریای سرزمینی

آبهای سرزمینی به بخشی از آبهای ساحلی گفته می‌شود که مطابق مقررات و قوانین بین‌المللی به سرزمین‌های مجاور تعلق دارد، عرض آبهای سرزمین فعلاً 5 کیلومتر یعنی حدود 3 میل دریایی آب می‌باشد. لیکن برخی از کشورها به خصوص کشورهای توسعه یافته و دارای تکنولوژی برتر برای دست‌یابی به منابع بیشتر نفت و گاز، در پی افزایش این میزان می‌باشند.[1]

کشورهای ساحلی به دلایل مختلف از جمله نظامی، گمرکی و اقتصادی و غیره حاکمیت و قوانین و مقررات داخلی خود را به منطقه‌ای از آب‌ها که بین سواحل خود و دریای آزاد است توسعه می‌دهند که آن را دریای سرزمینی یا ساحلی و یا آبهای ساحلی می‌گویند. لذا صلاحیت سرزمینی به مفهوم حقوقی شامل منطقه دریای بین کشور ساحلی و دریای آزاد و کف و زیر کف آن منطقه و فضای بالای آن است.[2]

در این خصوص مجلس شورای اسلامی در مصوبه 31 فروردین ماه 1372، قانون مناطق دریایی جمهوری اسلامی ایران در خلیج فارس و دریای عمان را در طی 34 ماده برای نیل به اهداف فوق تصویب نموده است که در این مواد طی چهار فصل به بحث در مورد دریای سرزمینی و منطقه نظارت و منطقه انحصاری اقتصادی و فلات قاره و مواد نهایی دیگر، پرداخته و مناطق دریایی کشورمان در خلیج فارس و دریای عمان را مشخص نموده است.

ز: آبهای آزاد (بین‌المللی)

مطابق ماده اول قرارداد مربوط به دریای آزاد مصوب سال 1985 کنفرانس حقوق دریاها در ژنو، دریای آزاد را این چنین تعریف شده است: «کلیه قسمت‌های دریا که جزء دریای سرزمینی یا آبهای داخلی یک کشور نباشد». نظریه آزادی دریاها برای اولین بار و به صورت کامل توسط حقوقدان هلندی به نام گروسیوس در سال 1609 و در کتاب معروف او به نام «دریای آزاد» مطرح گردید.

عده‌ای از دانشمندان معتقدند دریای آزاد، متعلق به عموم و از نظر قانونی تابع مقررات بین‌المللی است. ولی این نظریه امروزه قابل قبول نمی‌باشد و نظریه‌های جدیدی توسط صاحب‌نظران ابراز شده که به موجب آن دریای آزاد منطقه‌ای است که به هیچ کس تعلق ندارد. لذا به همین جهت اعتقاد دارند که دریای آزاد، خارج از هر گونه صلاحیت داخلی و سرزمینی بوده و هیچ کشوری صلاحیت انحصاری و مطلق در دریای آزاد ندارد و هیچ گونه حق مستقیمی را نیز نخواهد داشت. لیکن هر کشوری در این منطقه طبق مقررات حقوق بین‌المللی، قادر به اعمال برخی صلاحیت‌ها می‌باشد. البته هر دو نظریه بالا محاسن و معایبی دارند که برای مطالعه‌ی بیشتر و مفصل‌تر در این مورد می‌توان به کتاب‌های حقوق بین‌المللی مراجعه نمود.[3]

اصل آزادی دریاها در ماده دوم قرارداد ژنو نیز به این عبارت تصریح کرده: «دریای آزاد به روی کلیه ملل باز است و هیچ کشوری قانوناً نمی‌تواند ادعا کند که قسمتی از آن تحت حاکمیت اوست. و آزادی دریای آزاد در شرایطی که این ماده و دیگر قواعد حقوق بین‌الملل معین می‌کند به مرحله اجرا درمی‌آید. آزادی شامل کلیه کشورها اعم از ساحلی یا غیر ساحلی بدین شرح می‌باشد:

1. آزادی کشتیرانی، 2. آزادی پرواز بر فراز دریاها (دریای آزاد) این آزادی‌ها و نیز دیگر آزادی‌ها به رسمیت شناخته شده، توسط اصول کلی حقوق بین‌الملل، با در نظر گرفتن معقولانه منافعی است که آزادی دریا برای سایر کشورها در بر دارد».

البته لازم به توضیح است که مطابق ماده 87 قرارداد 1982 حقوق دریاها، علاوه‌بر آزادی‌های چهارگانه دو آزادی دیگر نیز تصریح شده است که یکی آزادی ساختن جزایر مصنوعی و دیگر تأسیسات مجاز از نظر حقوق بین‌الملل و دیگری آزادی پژوهش‌های علمی.[4]

به نظر برخی از حقوقدانان،[5] هیچ کشوری در دریای آزاد حق اعمال و اجرای قوانین و صلاحیت‌های خود را نداشته و در حقیقت اصل آزادی دریای آزاد، مشارکت بین‌المللی تمامی کشورها را می‌طلبد، و لذا دریای آزاد بین کشورها مشترک بوده و متعلق به کشور خاص هم نمی‌باشد.

[1]. رشیدی، حمید، فرهنگ اصطلاحات حقوقی صنعت آب و برق، ص 93.

[2]. ضیایی بیگدلی محمد رضا، همان منبع، ص 189.

[3]. ضیایی بیگدلی محمد رضا، حقوق بین‌الملل عمومی، ص 197.

[4]. همان، ص 168.

[5]. رشیدی، حمید، دایره المعارف حقوق نیرو، ص 58.

ماهیت حقوقی مالکیت منابع آب

جهت روشن شدن ماهیت واقعی مالکیت منابع آب لازم است به اختصار در این خصوص مطالبی ذکر شود و اینکه مالکیت منابع آب به صورت مطلق بوده یا حق استفاده و بهره‌برداری می‌باشد و یا اینکه مالکیت آن در قالب عقد اجاره (مالکیت منفعت) هم می‌گنجد یا نه؟ به همین جهت لازم است شقوق ذیل مورد بررسی قرار گیرد:

1. مالکیت مطلق بر منابع آب یا حق استفاده در این خصوص باید گفت که اولاً اموال عمومی قابل تملک نیست زیرا همان طوری که قانون مدنی در مواد متعددی بیان داشته و از جمله در ماده 25 هم به آن تصریح نموده است «هیچ ‌کس نمی‌تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل‌ها و کاروانسراها و آب‌انبارهای عمومی و مدارس قدیمه و میدان‌گاه‌های عمومی را تملک کند و همچنین است قنوات و چاه‌هایی که مورد استفاده عموم است». بنابراین آب‌انبارهای عمومی، چاه‌ها و قنوات و سایر منابع آبی و اموال دیگر از این قبیل که مورد استفاده عموم است هیچ یک از افراد نمی‌توانند تملک کنند.[1]

همان گونه که طبق اصل 45 ق.م. دریاها و دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی از مصادیق ثروت‌های عمومی محسوب شده و در اختیار حکومت اسلامی می‌باشد تا بر اساس مصالح

عامه نسبت به آنها اقدام و بر طبق نفع جامعه تقسیم و توزیع و از آن بهره‌برداری نمایند. پس هیچ یک از اموال احصاء شده در این اصل در زمره مباحات قرار نمی‌گیرد و قابل تملک خصوصی به وسیله اشخاص نمی‌باشد.[2]

حیازت آب‌های مباح با وجود اینکه در قانون مدنی پیش‌بینی گردیده و در ماده 140 آن حیازت اشیاء مباحه یکی از اسباب تملک شمرده شده و بیان گردیده است که پس از ورود آب مباح در نهر یا مجری یا قنات، آب حیازت شده به مالک آن تعلق می‌گیرد، همچنین مباحاتی که با رعایت قوانین مربوطه به آنها تصرف و حیازت موجب مالکیت عین آنها است از قبیل دریاها و نهرهای منشق از آنها با رعایت قوانین مخصوصه به آن ملک احیاء کننده می‌شود.[3]

لیکن این ماده قانون مدنی و سایر مواد مرتبط در خصوص حیازت آب به وسیله ق.ت.ع.آ. تخصیص خورده است ولی باز هم مردم می‌توانند با اجازه وزارت نیرو از منابع آب بهره‌برداری و استفاده نمایند. پس مالکیت در مورد منابع آب به وسیله مباحات هم منتفی گردید. اما افراد مردم حق دارند مطابق مقررات موضوعه نظیر قانون مدنی و قوانین خاص دیگر مانند قانون توزیع عادلانه آب از آنها استفاده نمایند.[4]

مالکیت خصوصی اشخاص تا سال 1347 مورد تأیید قانونگذار بوده یعنی اشخاص طبق رفتار و روابطی که در آن موقع حاکم بوده آب را حیازت می‌کردند و با رعایت حقوق سایر اشخاص آب را به مجاری اختصاصی خودشان وارد می‌کردند. مثلاً اشخاص به وسیله کار و تلاش و به وسیله اشتقاق نهرها از رودخانه و کندن قنوات و چاه‌ها آب را استحصال می‌کردند. لیکن بعد از سال 1347، مالکیت اشخاص به شکل دیگری درآمد. بدین معنی که اشخاص باید از دولت برای بهره‌برداری از آب اجازه بگیرند و دولت هم تحت شرایطی خاص اجازه‌ی بهره‌برداری از آب را به آنها بدهد. از زمان تصویب قانون اخیرالذکر مالکیت اشخاص را موقعی می‌پذیریم که با اجازه دولت بهره‌برداری از آب را اینها آغاز کرده باشند. به عبارت دیگر از سال 1347 به بعد آب خصوصی آبی است که وزارت نیرو اجازه استفاده از منابع آبی را به اشخاص می‌دهد.[5]

البته لازم به ذکر است که مالکیت منابع آب با سایر مالکیت‌ها تفاوت دارد، چون مالکیت اشخاص به یک اندازه و مقدار ثابت نمی‌تواند باشد، مقدار مالکیت اشخاص در مواقع مختلف به وسیله حکومت و دولت قابل تغییر است. به این صورت که اگر استفاده کننده از منابع آب آن را هدر بدهد و تلف کند و یا مورد استفاده قرار ندهد، قابلیت این را دارد که دولت مالکیت او را منتفی کند، نهایتاً این طور می‌شود گفت که مالکیت اشخاص بر آب و منابع آن، مالکیت مطلق و انحصاری نبوده، بلکه مالکیت اشخاص به صورت حق استفاده و بهره‌برداری از آن منابع با اجازه دولت (وزارت نیرو) می‌باشد.

2. مالکیت آب از نوع منفعت با قبول این نظر که در حقوق ما مالکیت تنها نسبت به عین برقرار نمی‌شود بلکه مالکیت به صورت منفعت هم امکان‌پذیر است به این نتیجه می‌رسیم که در منابع مختلف آب ممکن است کسی مالک عین نباشد ولی مالک منفعت آن باشد و بتواند از آن استفاده کند و مثل مالک حق همه‌گونه انتفاع را از آن داشته باشد. به عنوان مثال ممکن است شخصی در ملک دیگری چاه ی قنات یا مجرای آبی داشته باشد در این فرض با اینکه صاحب چاه و قنات و مجری مالک عین و زمین نمی‌باشد ولی مالکیت استفاده از منابع آب (چاه و قنات و مجری) را دارد و می‌تواند برای کمال انتفاع و بهره‌برداری از آنها به اندازه قرارداد یا متعارف وارد ملک دیگری شود و صاحب ملک هم می‌تواند در اطراف چاه و قنات و مجری هر تصرفی که بخواهد بکند. همان طوری که از جمله مدارکی که برای صدور پروانه حفر چاه از متقاضی در وزارت نیرو (شرکت‌های آب منطقه‌ای) مطالبه می‌شود حتماً لازم نیست سند مالکیتی باشد که چاه در آن حفر خواهد شد، بلکه ممکن است کسی بخواهد در ملک دیگری چاه حفر نموده و آب آن را به ملک خود ببرد و آن را آبیاری بکند. یعنی سندی را مطالبه می‌کنیم که آب چاه و قنات و یا سایر منابع در آن زمین استفاده خواهد شد.[6]

در اینجا لازم است به پرسش دیگر پاسخ دهیم و آن این است که آیا مالکیت منابع آب در قالب عقد اجاره می‌گنجد یا خیر؟ برای پاسخ دادن به این فرض باید یادآوری نماییم با اینکه مالکیت منفعت به مستأجر حق می‌دهد که عین را به دیگری اجاره دهد، ولی نباید چنین پنداشت که این اختیار لازمه مالکیت او و در نتیجه مقتضای عقد اجاره است، قلمرو مالکیت مستأجر بر منافع تابع قرارداد اجاره است و بنابراین حق انتفال به غیر را می‌توان از او سلب کرد.[7]

[1]. عدل، مصطفی، پیشین، ص56.

[2]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص71.

[3]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، ص 110.

[4]. رشیدی، حمید، پیشین، ص 212.

[5]. بابایی، احمد، پیشین، ص25.

[6]. مجتهدی، محمد رضا، پیشین، ص 10.

[7]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، نشر دادگستر، سال 1374، ص 376.

مالکیت منابع آب در سایر قوانین

چون آب یک ثروت ملی محسوب می‌شود و باید به نفع جامعه و بر طبق اصول علمی از آن بهره‌برداری گردد و به علت اینکه آب در کشور ما کمیاب است و برای اینکه از سوءاستفاده افراد و بیهوده تلف شدن آن جلوگیری شود فکر ملی شدن آب‌های کشور برای استفاده و نفع عموم پدید آمد.[1] در اثر اجرای این طرز تفکر، قانون آب و نحوه ملی شدن در سال 1347 به تصویب رسید که با تصویب این قانون آب هم از شمار مباحات خارج شد و جزء اموال و مشترکات عمومی محسوب گردید و ترتیب و تقسیم و بهره‌برداری آن به عهده وزارت آب و برق سابق قرار گرفت. ماده یک قانون مذکور در این خصوص مقرر می‌داشت: «کلیه آب های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه آبها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است و مسئولیت حفظ و بهره‌برداری این ثروت ملی و احداث و اداره و تأسیسات توسعه منابع آب به وزارت آب و برق محول می‌شود».

در تکمیل و اصلاح قانون فوق‌الاشعار قانون دیگری در همین زمینه با عنوان قانون توزیع عادلانه آب به تصویب رسید، به موجب ماده یک این قانون که مقرر می‌دارد: «بر اساس اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آب‌های دریاها و آبهای جاری در رودها و انهار طبیعی و دره‌ها و مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب‌های زیرزمینی از مشترکات بوده و در اختیار حکومت اسلامی است و طبق مصالح عامه از آن‌ها بهره‌برداری می‌شود. مسئولیت حفظ و اجازه و نظارت بر بهره‌برداری از آنها به دولت محول می‌شود».

از تاریخ تصویب این قانون در هر ناحیه و منطقه وزارت نیرو مکلف است پروانه مصرف معقول با قید حجم آب قابل تحویل برای امور کشاورزی یا صنعتی یا مصارف شهری برای مصرف‌کنندگان صادر نماید.

با تصویب این ماده مالکیت خصوصی و شخصی آب از اشخاص محدود و حتی سلب گردیده است، ولی به نظر می‌رسد چشمه‌های اختصاصی و قنوات و چاه‌ها به علت اینکه مالک شخصی و خصوصی هم می‌توانند داشته باشند این ماده شامل این منابع آب اختصاصی اشاره شده نمی‌باشد، چون بعضی از چشمه‌ها و قنوات و حتی چاه‌ها که به تبع زمین مال اشخاص می‌باشند، کماکان در مالکیت اشخاص باقی هستند، نهایت اینکه حق بهره‌برداری و استفاده و میزان آن باید با اجازه دولت و وزارت نیرو انجام گردد. می‌توان گفت که مالکیت دولت بر آب در قانون آب و نحوه ملی شدن جایگاه خودش را پیدا کرد به عبارت دیگر در ق.آ و نحوه ملی شدن بحث مالکیت و حاکمیت دولت بر آب تثبیت شد. با کمی دقت و مطالعه در می‌یابیم که هم در قانون آب و نحوه ملی شدن و هم در قانون توزیع عادلانه آب احکام مختلف و متفاوتی وجود دارد که اشخاص نمی‌توانند آب را هدر بدهند و تلف کنند و اشخاص باید مصرفشان را مصرف بهینه و مصرف مفید و معقول بکنند، پس این طور می‌توان گفت این‌ها تبعاتی هستند از نوع مقررات حاکم بر مالکیت آب می‌باشد. اما اینکه مالکیت عمومی و مالکیت خصوصی در قانون آب و نحوه ملی شدن و قانون توزیع عادلانه آب چه می‌باشد به شرح آن می‌پردازیم:

الف: مالکیت عمومی (ملی)

با تصویب قانون آب و نحوه ملی شدن آن در مورخه 27/4/1347 که یکی از شاخصه‌های دقیق و مهم این قانون ایجاد تحولی می‌باشد که با ملی شدن آب به عنوان یک ثروت ملی و اعلام تعلق آن به عموم جامعه مبانی بهره‌مندی از آن را در یک چارچوب جدید طرح‌ریزی و نحوه استفاده و انتفاع از آن دچار تغییر و تحول گردید، این موضوع علاوه‌بر آنکه مالکیت منابع آب را از حالت خصوصی خارج نمود، به علت ملی بودن آب دولت را به عنوان نماینده اجتماع متکفل امر ساماندهی نماینده بهره‌برداری از آب های مختلف کشور ساخت و در این راستا ماده یک قانون مزبور اشعار می‌دارد که: «کلیه آب‌های جاری در رودخانه‌ها و انهار طبیعی و دره‌ها و جویبارها و هر مسیر طبیعی دیگر اعم از سطحی و زیرزمینی و همچنین سیلاب‌ها و فاضلاب‌ها و زه‌آب‌ها و دریاچه‌ها و مرداب‌ها و برکه‌های طبیعی و چشمه‌سارها و آب‌های معدنی و منابع آب‌های زیرزمینی ثروت ملی محسوب و متعلق به عموم است».

[1]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص 154.

مراجع رسیدگی به اختلافات مالکیت آب

قدرتهای‌ حاکمه‌ در جهت‌ تحصیل‌ و استفاده‌ اقتصادی‌ از آب‌ و جلوگیری‌ از درگیریهای‌ آب‌بران‌، مقررات‌ و ضوابطی‌ را وضع‌ نموده‌اند که‌ در هر دوره‌ افراد جامعه‌ ملزم‌ به‌ رعایت‌ آنها بوده‌اند. قانون‌ حمورابی‌ (پادشاه‌ بابل‌ در هزاره دوم‌ قبل‌ از میلاد) بعنوان‌ پیشتاز در این‌ زمینه‌ می‌باشد. دراین‌ قانون‌ به‌ مالکیت‌ زمین‌ و آبها و ساختن‌ تاسیسات‌ آبی‌ واداره‌ و بهره‌ برداری‌ از آنها و فیصله‌ دادن به ‌درگیریهای‌ آبی‌ اشاره‌ شده‌ است. در دوره‌ هخامنشیان‌ نقش‌ حکومت‌ در اداره امور آب‌ و آبرسانی‌ منسجم‌ گردید و به‌ نوشته‌ تولمن‌ دانشمند آمریکایی‌، ایرانیان‌ اولین‌ و تنها ملتی‌بوده‌اند که‌ در هزاره‌ اول‌ قبل‌ از میلاد توجه‌ به‌ استفاده‌ از آبهای‌ زیرزمینی‌ داشته‌اند و برای‌ این‌منظور دست‌ به‌ تدبیری زده‌اند که‌ آنرا قنات‌ می‌نامند. در دوره‌ساسانیان‌ دیوانی‌ بنام‌ «کست‌ و فزود» ایجاد شد که‌ وظیفه‌ آن‌ نظارت‌ به‌ امور آبیاری‌ کشور بود. مقام‌ رئیس‌ این‌ دیوان‌ بلافاصله‌ پس‌ از صدر اعظم‌ قرار داشت‌. این‌ دیوان‌ برای‌ آب‌ بران‌ و مامورین ‌و میرابها وظایفی‌ مقرر کرده‌ بود که‌ در صورت‌ تخلف‌ به‌ شدت‌ مجازات‌ می‌شدند

در عصر حاضر نیز با التفات به گسترش روز افزون بخشهای مختلف کشور به آب، بالاخص در دو حوزه مهم صنعت و کشاورزی، و همچنین ایجاد ممنوعیت دولت در اکثر دشتهای کشوربه لحاظ حفر چاه و یا افزایش بهره برداری از منابع موجود، زمینه ایجاد اختلافات عدیده ای را بر سر موضوع آب و مالکین آن ایجاد نموده است.به نحوی که اگر برای جنگها و لشگر کشیها در گذشته پای نفت در میان بود، در چند سال آینده آب مساله ای خواهد بود که شاید شدیدترین در گیری های دنیا را رقم بزند.

از اختلافات شایع در این حوزه میتوان به نحوه تقدم و تاخر برداشت از آب، عدم رعایت حریم در حفر چاه، اختلاف در خصوص اصل حقابه بر بودن و میزان آن و …..میباشد که جملگی آن حول دو محور عمده مطرح میگردد:

1-3-3-2. بند اول: اختلافات فی مابین حقابه بران ازمنابع آبی

در مواقع بروز اختلاف فی مابین مالکین یک چاه یا قنات و .. دادگاه ها عمومی دادگستری صالح به رسیدگی میباشند.تجربه نشان داده است که اکثر اختلافات حقوقی و کیفری فی مابین مالکین درحوزه آبهای تحت الارضی اولا به دلیل عدم ثبت دقیق میزان مالکیت یا حقابه بر بودن مالکین در گذشته تاکنون و در ثانی افزایش اراضی در تحت کشت در مناطق ممنوعه و به تبع آن نیاز بیش از پیش کشاورزان به آب بوده و میباشد.لیکن اختلاف حاصله در آبهای سطحی به دلیل سابقه بالای بهره برداری از آن و وجود میرابها که فی الواقع بعنوان قاضی آب میتوان در هنگام بروز اختلاف از آنان نام برد، به نحوه تقدم و تاخر برداشت آب میتوان یاد کرد.که گواه بازر این موضوع اختلاف فی مابین حقابه بران نهر کبیر چشمه علی(17000 نفر حقابه بر) در سالهای قبل از احداث سد دامغان میتوان اشاره کرد.که در هر دو مورد ذکر شده دادگاه ضمن بررسی اسناد و مدارک طرفین ،عندالزروم ضمن استعلام از ادارات مرتبط من جمله شرکتهای آب منطقه ای و با استناد به اصل 45 قانون اساسی که مالکیت اصلی آب را از حاکمیت اشخاص خارج ÷و صرفا اجازه بهره برداری از آن را به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار مینماید به موضوع رسیدگی و حل اختلاف مینمایند.

2-3-3-2. بند دوم: اختلافات فی مابین حقابه بران و دولت

یکی دیگر از اختلافات و دعوای به طرح دعوای مالکین و حقابه بران علیه دولت و یا بالعکس برمیگردد.درمواقعی که مالکین از تصمیمات و اقدامات وزارت نیرو معترض میباشند( اعم از تعدیل دبی پروانه-صدور مجوز حفر چاه بدون رعایت حریم-الزام به صدور مجوز حفر چاه و …) تا قبل از تصویب قانون تعیین تکلیف مصوب 1389 دادگاه های عمومی صالح به رسیدگی بودند، لیکن قانون تعیین تکلیف چاههای آب فاقد پروانه بهره برداری، علی رغم مخالفتهای موجود، در تاریخ 13 تیرماه1389 به تصویب مجلس شورای اسلامی و ده روز بعد ،یعنی روز23 تیرماه 1389 به تصویب شورای نگهبان رسیده و به دلیل عدم ابلاغ در فرجه مقرر از سوی رئیس جمهور، حسب اختیار حاصله از تبصره یک ماده یک قانون مدنی، دستور انتشار آن در تاریخ 27 تیرماه1389 توسط رئیس مجلس صادر شد و در تاریخ 22 شهریور1389 توسط رئیس جمهور برای اجرا ابلاغ گردید.

تبصره 5 ماده واحده مبحوث عنه مقرر می دارد: «وزارت نیرو مکلف است جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای این قانون و قانون توزیع عادلانه ی آب مصوب 1361، در هر استان کمیسیونی تحت عنوان کمیسیون رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی، مرکب از یک نفر قاضی با حکم رئیس قوه قضائیه، یک نفر نماینده سازمان جهاد کشاورزی استان با حکم رئیس سازمان و یک نفر نماینده شرکت آب منطقه‌ای استان با حکم مدیرعامل شرکت تشکیل دهد و نسبت به بررسی پرونده های شکایات واصله اشخاص علیه دولت اقدام نماید. رای لازم توسط قاضی عضو کمیسیون صادر می گردد.

احکام صادره ظرف 20 روز پس از ابلاغ ، قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری می باشد. از تاریخ تصویب این قانون، کلیه دعاوی اشخاص علیه دولت مطروحه در محاکم عمومی برای اتخاذ تصمیم به این کمیسیون احاله خواهد شد. وظایفی که برعهده این کمیسیون نهاده شده، بسیار فراتر از عنوان قانون، عنوان کمیسیون، تبصره های آن و حتی روح و مفاد آن است. زیرا موضوع ماده واحده و فلسفه وضع آن در تعیین تکلیف چاههای غیرمجاز می باشد ولی در تبصره حاضر رسیدگی به اختلافات ناشی از اجرای ماده واحده و نیز قانون توزیع عادلانه آب ،به این کمیسیون محول شده است.

قانون توزیع عادلانه آب پنج فصل دارد که یک فصل آن به آبهای زیرزمینی مربوط می شود و فصول دیگرآن به مالکیت آبها، آبهای سطحی و …. می پردازند. و برای فصول مذکور حسب مورد، رسیدگی به اختلافات به کمیسیون های دیگر یا دادگاه یا دیوان عدالت اداری احاله شده است. بنابراین می توان گفت اختیارات این کمیسیون با عنوان آن که رسیدگی به امور آبهای زیرزمینی است، مغایرت دارد. برای مثال رسیدگی به اختلافات ناشی از تعیین و اعلام حریم و بستر رودخانه ها و انهار، مسیلها و …. به عهده کمیسیونی به نام به کمیسیون ماده 3 آئین نامه مربوط به بستر و حریم رودخانه ها، انهار، مسیلها، مـــردابها، برکه های طبیعی و شبکه های آبرسانی، آبیاری و زهکشی محول شده است. هر چند آیین نامه توان برابری و مقابله با قانون را ندارد، ولی همان گونه که ذکر شد، با توجه به عنوان قانون و اسم کمیسیون و برای رفع تعارض، می توان گفت منظور از اختلافات ناشی از قانون توزیع عادلانه آب، در قسمت آبهای زیرزمینی است، نه کل قانون .البته این امر کمی بعید به نظر می رسد. لذا همانگونه که در متن ماده واحده فوق ملاحظه گردید، شکایت دولت علیه اقدامات اشخاص حقیقی کما فی السابق در دادگاه های عمومی مطرح و رسیدگی خواهد شد.

مبانی فقهی مالکیت منابع آب

مالکیت مهم ترین حق عینی و یا به عبارت دیگر کامل ترین سلطه و امتیازی است که اشخاص نسبت به اشیاء و اموال دارند و مالکین به استناد همین حق و امتیاز خود را مستحق هر گونه دخل و تصرف در اموال و مایملک خود می دانند و قانون هم این حق را برای آنها به رسمیت می شناسد. مالکیت کامل ترین و مهم ترین حقی است که در ارتباط انسان با اشیاء و اموال متصور بوده و بیشترین آثار قانونی هم دارد به همین جهت مالک می تواند شخصاً مال خود را استعمال نموده و یا اینکه حق استفاده و بهره برداری از آن را به غیر واگذار نماید و یا اینکه آن را از ملکیت خود خارج و رها سازد، مگر در مواردی که قانون آن را منع کرده باشد. این اوصاف و امتیازات خاص، مربوط به مالکیت اموال خصوصی می باشد و در اموال عمومی مقبول و پذیرفته نشده است.[1]

1-4-2. گفتار اول:آب در شریعت اسلام

از نظر شریعت اسلام آب به سه نوع تقسیم می شود:[2]

1. آبی که در رودخانه ها جاری می باشد.
2. آب چاه.
3. آب چشمه.

رودخانه ها تقسیمات دیگری هم دارد که عبارتند از آب رودخانه های بزرگ و رودهایی که آب آنها جهت تأمین تمام نیازهای ضروری و زراعتی کافی می باشد. مانند آب رودخانه دجله و فرات و با توجه به اینکه آب این قبیل از رودها متعلق به عموم مسلمین است هر کس می تواند از آنها نهری برای آبیاری زمین و زراعت خود جدا کند.

آب رودخانه های کوچکتر که این هم باز به سه قسمت تقسیم می شود:

1. رودخانه هایی که آب آنها بدون احداث سد می توان برای آبیاری در اراضی ساحلی استفاده کرد و یا از آن نهری برای آبیاری زمین های مجاور ساحل جدا کرد. به شرط اینکه عمل مذکور لطمه ای به وضع زمین های مجاور ساحل رودخانه وارد نیاورد.
2. رودخانه هایی که بدون احداث بند نمی توان از آنها بهره برداری کرد و بایستی بر روی آنها بند بست که در این صورت زمین های بالاتر از سطح رودخانه نسبت به زمین های پایین تر از سطح رودخانه حق تقدم دارند.
3. نهرهایی که در زمین موات و بدون صاحب حفر می شود، متعلق به کسانی است که آنها را حفر می کنند.

با مطالعه و سیر در کتب فقهی این امر بروز و ظهور می کند که مالکیت آبهای عمومی از دیرباز مورد اختلاف فقها بوده است در احادیث شیعه کمتر ذکری از آبهای عمومی به عنوان انفال به عمل آمده است و با عنایت به این که قانونگذاری ما با تأسی از مذهب شیعه خصوصاً نظرات مشهور فقهای شیعه بوده، به همین لحاظ در قانون گذاری مورد لحاظ قرار گرفته، به همین علت در طرح قانون توزیع عادلانه آب مصوب جلسات 17/3/1361 و 13/7/1361 مجلس شورای اسلامی که در شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفته، این مطلب که در طرح قانون مزبور، آبها از انفال ذکر شده مغایر با شرع شناخته شده و مورد اشکال شورای نگهبان قرار گرفته است.[3]

در این مورد حدیثی از امام صادق(ع) روایت شده که پنج رود فرات، دجله، نیل مصر، مهران و نهر بلخ و هر چیزی که به وسیله آنها مشروب می شود از آن امام می باشد.[4] احتمالاً به استناد این حدیث و سایر احادیث عام دیگری که نقل شده است کل دنیا را متعلق به امام می دانند و در بعضی از کتب فقهی به انفال بودن آبهای عمومی فتوا داده شده است مانند شیخ مفید و ابوالصلاح از فقهای بزرگواری بوده اند که دریاها را از مصادیق انفال شمرده اند.

برخی از فقهای معاصر به انفال بودن دریاها، رودخانه ها، نهرهای بزرگ و سایر آبهای زیرزمینی حکم نموده و در خصوص عدم اعلام یا ذکر دریاها در مواردی که انفال را تعیین می نمودند اعتقاد دارند که در عصر ائمه(ع) این موضوع چندان مبتلا به نبوده است، ولی اکنون دریاها مورد توجه و اهتمام همه دولت ها قرار گرفته و از آنها استفاده های گوناگونی صورت می گیرد.[5]

و همچنین اعتقاد بعضی از فقهای معاصر مبنی بر انفال بودن شطوط الانهار است.[6]

با اینکه مالکیت شخصی در حقوق اسلام ریشه دارد و در آیات الهی و روایات نیز بر آن تأکید شده است که به عنوان نمونه می توان به آیات و روایات ذیل اشاره نمود:

1. «اولاً تأکلوا اموالکم بالباطل و تدلوابها الی الحکام لیأکلوا فریقاً من اموال الناس بالاثم و انتم تعلمون».

یعنی: اموال یکدیگر را میان خود به باطل نخورید و برای خوردن قسمتی از اموال مردم به گناه (قسمتی از) آن را به قضاوت ندهید در حالی که می دانید.

2. «… فان انستم منهم رشداً فادفعوا الهیم اموالهم ….».

یعنی: اموال یتیمان را هنگامی که بالغ شدند به آنها بدهید و اموال بد (خود) را به اموال خوب یتیمان تبدیل نکنید … .

3. «من سبق الی مالاً یسبقه الیه احد (مسلم) فهوا حق به».
4. «للعین مارات و للید مآخذت».[7]

یعنی: از آن چشم همان دیدن است و از آن دست آنچه را گرفته است. یعنی مادامی که انسان چیزی را حیازت نکرده و اخذ نکرده مالک آن نمی شود.

این آیات و روایات به عنوان نمونه دلالت بر اصل مالکیت خصوصی می نماید و با اینکه این آیات و روایات غالباً در نحوه کسب و تحقق مالکیت خصوصی مثل حیازت مباحات و یا شکار نقل شده ولی از مفهوم آنها می توان تثبیت مالکیت خصوصی را استنباط کرد و آنها را از مبنای مالکیت خصوصی دانست. لیکن می توان این طور گفت که حق مالکیت بدون قید و شرط در شرع مورد پذیرش واقع نشده، بلکه آن طور که از نصوص قرآن کریم و روایات استفاده می شود مقید و مشروط می باشد.

[1]. صفایی، سید حسین، پیشین، ص79.

[2]. رشیدی، حمید، پیشین، ص 227.

[3]. مهر پور، حسین، مجموعه نظریات شورای نگهبان از تیرماه 1359 تا تیرماه 1365.، انتشارات کیهان، چاپ اول، سال 1371، صفحات 212 و 213.

[4]. عاملی، حرّ ، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشرعیه، انتشارات دارالاحیاء التراث العربی، جلد 6، سال 1986، ص 18.

[5]. منتظری، حسینعلی، کتاب الخمس، انتشارات اسلامی، ص 348.

[6]. خمینی (ره)، روح اله، تحریر الوسیله، انتشارات حوزه علمیه قم، ص 368.

[7]. عاملی، حرّ، پیشین، ص 264.

مالکیت منابع آب از نظر فقهی و تطبیق با قاعده فقهی تسلیط

همان گونه که در مبحث پیش بیان گردید، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که مبین مالکیت انسان است و در واقع مالکیت خصوصی و مالک شدن انسان در شرع و فقه اصل پذیرفته شده ای است مثلاً در مورد مالکیت آب های مباح در فقه می خوانیم: «کسی که پیشی بگیرد برای برداشتن چیزی از آنها، سزاوارتر است به آن و با نیت تملک، مالک آن می شود و کسی که از آن (آبها) نهری جاری سازد مالک آبی است که در آن جریان دارد کسی که چشمه و قناتی جاری می سازد با نیت تملک، مالک آن می شود.

هم چنین (مالک آب می شود) کسی که چیزی از آبهای باران و سیل را در جایی فراهم آورد همچنین هر کسی چاهی حفر کند، با رسیدن آن به آب، مالک آب آن است هر گاه قصد تملک آنرا بکند، و اگر قصد استفاده کردن از آب، سپس جدا شدن از آنجا را داشته باشد مادام که در آنجا منزل گرفته است سزاوارتر است به آن.[1]

یکی از انواع مالکیت خصوصی که بر اساس کار پی ریزی شده کار مستقیم انسان است و این نشان دهنده آن است که انسان به طور طبیعی تمایل دارد مالک حاصل کار خویش بوده و بر آن تسلط داشته باشد، به همین علت تملک بر اساس کار از احساسات و عواطف غریزی انسان سرچشمه می گیرد. عواملی که سبب مالکیت خصوصی به واسطه کار انسان می شود احیاء موات و حیازت می باشند.

بحث در مورد احیاء موات ارتباط زیادی به موضوع ما نداشته، اما حیازت یکی از راه های پیدایش مالکیت فردی به وسیله کار انسان است.[2]

حیازت به معنی در قلمرو خود گرفتن چیزی است. حیازت سبب می شود تا حیازت کننده آنچه را حیازت کرده مالک شود، موارد قطعی این که چه چیزی را می توان حیازت کرد و چه چیزی را نمی توان مباحات منقول است. یعنی موارد طبیعی که به ملکیت کسی در نیامده و در عین حال قابل نقل و انتقال است مانند پرندگان، حیوانات صحرا و ماهی ها و حیوانات دریا، درخت های جنگل، علف ها و خارهای بیابان و سنگ هایی که در بیان وجود دارد، آب نهرهای بزرگ، و آب دریاها و دریاچه ها و چشمه های طبیعی، و امثال این ها از مباحات است و مردم در استفاده از آنها مساوی اند، هر کس می تواند مقداری از آنها را برای خود بردارد و مالک شود.

برای اثبات این امر دلایل گوناگونی وجود دارد که به خاطر رعایت اختصار فقط به روایت ذیل اکتفا می شود.

«عن ابی عبدالله علیه السلام ، ان امیرالمؤمنین علیه السلام قال: فی رجل ابصر طیراً فتبعه حتی وقع علی شجره فجاء رجل فاخذه فقال امیرالمؤمنین علیه السلام: للعین مارات و للید مأ اخذت».

امیر المؤمنین(ع) درباره مردی که پرنده ای را دید و آن را تعقیب نمود تا اینکه بر روی درختی نشست و دیگری آن را گرفت، فرمود برای چشم است آنچه را که دیده و برای دست است آنچه را که حیازت کرده است. همه فقها متفق القولند که حیازت کننده مالک می شود. اگر شخصی با ظرف مقداری از آب مباح برداشت یا به وسیله موتوری از رودخانه آب کشید و به حیازت درآورد، مالک می شود البته با وجود اینکه مباحات وسیله همه مردم قابل حیازت و تملک می باشد و هر کس هر مقدار که بخواهد، می تواند از آن برداشت نماید، لیکن به منظور حفظ مصالح عموم مسلمانان، حکومت اسلامی بر آنها نظارت دارد و اگر مقتضی باشد محدودیت هایی را برای آنها ایجاد می کند. مثلاً اگر با صید بی رویه ماهی، نسل ماهی در حال از بین رفتن باشد یا ضرر عمیقی متوجه مصالح مسلمین شود، می تواند محدودیت ایجاد کند و بگوید در فصل خاصی ماهی بگیرند و یا بیش از مقدار معینی نگیرند.

علی ایحال اصل اولی این است که هر کس آزاد است از مباحات عامه استفاده کند اما اگر منتهی به ضرر شود، دولت اسلامی دخالت می کند.

ضمناً حیازت کننده باید قصد حیازت داشته باشد و چنان چه منظور دیگری و یا به سایر جهات تصرفاتی در میاحات کند، مانند آنکه حیازت کننده نهری ایجاد کند و به رودخانه هم اتصال نماید برای مدت موقتی که در آنجا توقف می نماید حیوانات را آب دهد. همچنین در حیازت عدم محجوریت به علل صغر و سفه و افلاس مانع تملک نمی باشد، زیرا صغر هم می تواند نهری حفر کرده و در آن از آبهای عمومی جاری سازد که در این صورت هم مالک نهر می شود و هم مالک آب.[3]

مباحات اولیه و اصلی چیزهایی است که دست بشر در خلق و تولید آن دخالت نداشته و از طرفی مورد بیشترین نیاز عامه است و انحصار آن مضرات اجتماعی دارد و باید همه افراد در بهره گیری از آن برابر باشند و هر کس به مقدار حیازت محدود و به مقدار نیاز و با شرایط مقرر در فقه مالک آن می شود. این بخش به مشترکات معروف شده، زیرا حدیث نبوی(ص) درباره این بخش وارد شده است.

این حدیث از طریق عامه با عبارت: «ثلاث لا یمنعن: الماء والکلاء و النار».[4]

و المسلمون شرکاء فی ثلاث: فی الماء واکلاء و النار».[5]

و از طریق شیعه با عبارت: «الناس شرکاء فی ثلاثه: النار و الماء والکلاء».

و از امام کاظم(ع) با عبارت ان المسلمین شرکاء فی الماء والنار والکلاء». پس جایز بودن حیازت علاوه بر اجماع فقها، متکی به حدیث نبوی مشهور فوق می باشد که می فرماید مردم در سه چیز مشترکند: آب، آتش، زمین های چمن زار یا علف مراتع.[6]

[1]. فیض، علیرضا و مهذب، علی، ترجمه کتاب لمعه (شهید اول)، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، سال 1370، ص170.

[2]. زردی نهر، رسول، پیشین، صفحات 14 و 15.

[3]. حائری شاه باغ، سید علی، پیشین، صفحات 108 و 109.

[4]. خامنه ای، سید محمد، پیشین، ص96.

[5]. همان، ص 60.

[6]. همان، ص 96.

ساختارپژوهش:

یافته های تحقیق حاضردر دو بخش تشریح گردیده است.دربخش اول کلیات ‚ مفاهیم وتاریخچه درخصوص ثبت اسنادارائه گردیده است ودربخش دوم به بررسی روندثبت الکترونیکی اسناد پرداخته شده است.

بخش اول مشتمل برسه فصل می باشدکه درفصل اول کلیات ‚فصل دوم تاریخچه وفصل سوم مفاهیم مطرح گردیده است .

فصل اول ازبخش نخست دریک مبحث ودوگفتارکلیاتی درخصوص مکتوب نمودن تعهدات رادرخودجای داده است.گفتاراول ازنخستین مبحث فصل اول بخش یک به نص صریح قرآن درتأکید بر نوشتن دین دردوبندمجزا پرداخته است که درهربندآن بطورجداگانه تفسیرآیه شریف قرآن درموردثبت تعهدات  تشریح گردیده است .دردومین گفتار ازنخستین مبحث فصل اول بخش یک سخنان معصومین (س) در دو بند جداگانه نقل گردیده است .

دومین فصل ازبخش نخست مشتمل بردومبحث می باشد. درمبحث اول مقدمه ودرمبحث دوم تاریخچه ثبت اسناد در ایران ذکر شده است . دومین مبحث فصل دوم بخش اول، دارای چهارگفتار است که به ترتیب تاریخجه ثبت اسناد در ایران را از قبل از میلاد، عهد هخامنشیان ، ساسانیان و پس از ساسانیان شرح داده است .چهارمین گفتار مبحث دوم فصل دوم بخش نخست در چهار بند‚ تاریخچه ثبت اسناد در دوران های اسلامی ، عصر مغول زمان مشروطه وبعد از تاریخ مشروطه تا عصر حاضر را بیان نموده است .

سومین فصل از این بخش درشانزده مبحث به شرح مفاهیم مقدماتی پیرامون ثبت اسناد پرداخته است .درمبحث اول ،واژه سند در دو گفتارمجزا تعریف گردیده است که درگفتار اول تعریف لغوی این واژ ه و در گفتار دوم در یک بند وسه قسمت مجزا تعریف های به کار رفته در قانون ، یعنی قانون مدنی، قانون تجارت وقانون ثبت درخصوص واژه سند ارائه گردیده است  مبحث دوم از فصل سوم بخش نخست ، درسه گفتارانواع سند را شرح داده است . درگفتار اول سند رسمی تعریف  گردیده و ویژگی این نوع  سند ، انواع آن واسناد درحکم اسناد رسمی  نیز در سه بند مطرح شده است .گفتار دوم از این فصل، سند عادی  وگفتار سوم مدرک الکترونیکی را توضیح می دهد .در گفتار چهارم از مبحث دوم فصل سوم بخش یک ‚ سند الکترونیکی عنوان گردیده است .در این گفتار ،در یک بند وسه قسمت انواع سند الکترونیکی که شامل سند رسمی الکترونیکی، سند عادی الکترونیکی وسند تجاری الکترونیکی می باشد  ، مطرح شده است . مفاهیم نوشته ،ثبت الکترونیکی  ،داده پیام تمامیت سند ،دفتر اسناد رسمی ، سر دفتر ومفهوم کاداستر درمباحث سوم تا نهم این فصل شرح گردیده است .مبحث دهم از فصل سوم بخش نخست امضاء الکترونیکی را در شش گفتار بیان نموده است .درگفتار اول مفهوم امضاء تعریف گردیده و در بندی مجزا در این گفتار، در چهارقسمت مفهوم امضاء الکترونیکی را بنا به تعریف آنسیترال ،شورای اروپا ، قانون مدنی فرانسه وقانون تجارت الکترونیک ایران ارائه شده است .

درگفتار دوم ارزش اثباتی امضای الکترونیکی ودرگفتار سوم از این فصل تعارض دلایل امضای الکترونیکی با سایر دلایل مطرح شده است .در گفتار چهارم از مبحث دهم فصل سوم بخش اول تحقیق پیش رو انواع امضاء الکترونیکی در دو بند ، بند اول امضاء الکترونیکی مطمئن و در بند دوم آن ، امضاء الکترونیکی دیجیتال تعریف شده است .گفتار پنجم گواهی امضاء الکترونیکی وگفتار ششم مراجع صدور گواهی امضاء الکترونیکی را بیان نموده است .

مفاهیم استعلام، املاک ثبت شده ،املاک جاری ، بازداشت املاک ،اعتبار اسناد مالکیت وحقوق ثبت در مباحث یازدهم تا شانزدهم فصل سوم بخش نخست گنجانیده شده که مطا لب پایانی این بخش نیز می باشند.

همانگونه که قبلأ اشاره گردید بخش دوم تحقیق حاضربه بررسی روند ثبت الکترونیکی اسناد می پردازد.این بخش چهار فصل را درخود جای داده است که به شرح زیر ارائه می گردد.

مبحث اول:تأکیدبه مسلمین درمکتوب نمودن تعهدات

گفتار اول:نص قرآن

یاأَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلى‏ أَجَلٍ مُسَمًّى فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما عَلَّمَهُ اللَّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً فَإِنْ کانَ الَّذی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفیهاً أَوْ ضَعیفاً أَوْ لا یَسْتَطیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ وَ اسْتَشْهِدُوا شَهیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَکِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى‏ وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَکْتُبُوهُ صَغیراً أَوْ کَبیراً إِلى‏ أَجَلِهِ ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَهِ وَ أَدْنى‏ أَلاَّ تَرْتابُوا إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً حاضِرَهً تُدیرُونَها بَیْنَکُمْ فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَلاَّ تَکْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبایَعْتُمْ وَ لا یُضَارَّ کاتِبٌ وَ لا شَهیدٌ وَ     ان تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ وَ اتَّقُوا اللَّهَ وَ یُعَلِّمُکُمُ اللَّهُ وَ اللَّهُ بِکُلِّ شَیْ‏ءٍ عَلیمٌ [1]

بنداول:تفسیر المیزان [2]

یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ):(ای کسانی که ایمان آورده اید هر گاه به یکدیگر وامی تا مدت معینی دادید آن رابنویسید…)(تداین )به معنای قرض دادن و قرض گرفتن است ، یعنی وقتی به یکدیگر قرض می دهید آن را روی کاغذ مکتوب نمایید تابعدا اشکال پیش نیایدو سند در دست داشته باشید،(ولیکتب بینکم کاتب بالعدل وباید نویسنده ای دربین شما آن را به درستی و عدل بنویسد)یعنی عدالت شرط لازم در معاملات دائر در امور جامعه است تا اساس اجتماع حفظ و رعایت گردد، (ولایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله فلیکتب و لیملل الذی علیه الحق وهیچ نویسنده ای نبایداز آنچه خدایش آموخته دریغ کند، پس حتما بنویسید و باید کسی که حق به عهده اوست و بدهکار می باشد، املاء کند)(املاءو املال هردو به معنای آنست که کسی بگوید و دیگری بنویسد، دراینجا شخص قرض گیرنده باید املاء کند وکاتب بنویسد تا اقرار به حق داشته باشد، (ولیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا):(وباید از خدا که پروردگار اوست بترسد و چیزی از آن کم نکند)املال را با تقوی قرین نموده است تا به بدهکار یاد آوری کند که در روز قیامت به سوی خدا بازمی گردد و باید حساب پس دهد و حقوق را کم و زیاد نکند و چیزی از مال را کم نگذارد و حیف و میل ننماید، (فان کان الذی علیه الحق سفیها اوضعیفا او لایستطیع ان یمل هو فلیملل ولیه بالعدل ):(پس اگر بدهکار سفیه و دیوانه یا ضعیف و کوچک است و یا نمی تواند املاء کند،سرپرستش باید به عدل املاء کند)یعنی در صورتی که بدهکار سفیه و صغیر و ناتوان بود باید کسی که عهده دار شئون اوست و بر او ولایت دارد به جای او املاء کند ،آنهم به عدل ، (واستشهدواشهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و امراتان ممن ترضون من الشهداء):(و دو مرد از آشنایان را به گواهی بگیرید و اگر دو مرد در دسترس نبود، یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می پسندیدشاهد بگیرید)این به جهت آنست که اگر یکی از آنها فراموش کرد، دیگری باشدکه او رابه یاد بیاورد،

(ان تضل احدهما فتذکر احدهما الاخری ولا یاب الشهداء اذاما دعوا و لا تسئموا ان تکتبوه صغیرااو کبیرا الی اجله :تا اگر یکی ازدوشاهدفراموش کرد،دیگری به یادش آورد،و گواهان هر وقت به گواهی دعوت شدندنباید امتناع کنند و از نوشتن وام چه دراز مدت باشد و چه کوتاه مدت ،ملول نشوید)پس کسی که شهادت راکتمان کند قلبش گنهکار است (فمن یکتم الشهاده فانه اثم قلبه ):(80)،(لذا شاهدان نباید از ادای شهادت امتناع کنند و درضمن وام به هر صورت که باشد، باید مکتوب شود تا سندیت داشته باشد،(ذلکم اقسطعندالله واقوم للشهاده و ادنی الا ترتابوا):(که این نزد خدا درست تر و برای گواهی دادن استوارتر و برای تردید نکردن شما مناسبتر است ) چون به وسیله نوشتن خاطر شما آسوده می شود و جای تردیدی باقی نمی ماند،(الا ان تکون تجاره حاضره تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح الاتکتبوها):(مگر آنکه معامله ای نقدی باشد که بین خودتان انجام می دهید، پس در ننوشتن آن حرجی بر شما نیست )و این امر برای تسهیل معاملات نقدی رایج بین مردم است ،(واشهدوا اذا تبایعتم ولا یضار کاتب ولا شهید):(وچون معامله ای کردید گواه بگیرید و نباید نویسنده و گواه زیان ببینند)،(و ان تفعلوا فانه فسوق بکم واتقواالله ):(و اگر زیان رساندید، ضرری به خودتان است که از اطاعت خارج شده ایدو از خدا بترسید)چون ضرر زدن به گواهان مفسده ای است که به ضایع شدن حقوق می انجامد و تقوی در معاملات لازمه اش تقوی داشتن در عبادات است ،(ویعلمکم الله والله بکل شی ء علیم ):(و خدا شما را تعلیم می دهد و او به همه چیز داناست )کلامی است نو و مستانف که در مقام منت نهادن ذکر شده تابه مردم بگوید در مقابل نعمت اراده شرایع و مسائل حلال و حرام شکرگزار ومنت پذیر درگاه الهی باشند ،اما اینکه عده ای این آیه را دال براین مطلب گرفته اندکه تقوی سبب تعلیم الهی است ، صحیح نمی باشد، چون این آیه درصدد بیان این مطلب نیست ،بلکه ذکر این نکته است که خداوند به بندگان احکام و شرایع راتعلیم می دهد وجهتش هم این است که خداوند به همه چیز علم دارد.لذا دین مجموعه ای ازاحکام الهی است که با کمالات اخلاقی آمیخته بوده واز آنها جدا نمی شود و هدف از این احکام هم حفظ حقوق تمام افراد اجتماع است ،بدون آنکه با مقتضای فطری بشر در اموری که له یا بر علیه اوست منافات داشته باشد.(از نکات مورد توجه در این آیه آنست که دین مبین اسلام در زمانی که درتمام شبه جزیره عربستان تعداد افراد باسواد از انگشتان یک دست تجاوزنمی کرده بارها امر به نوشتن و املاء در هنگام قرض دادن یا قرض گرفتن وهمچنین در معاملات نموده است و این خود اعجازی در حفظ حقوق افراداجتماع میباشد)[3]

1-سوره بقره آیه282

[2]-طباطبائی‚ مرحوم علامه سیدمحمدحسین ‚تفسیرالمیزان

[3] -همان منبع پیشین

گفتارسوم :عهدساسانیان

درزمان ساسانیان بعضی اسنادوقباله ها به صورت کتیبه درلوح سنگی حک می شده است.دراین دوره نوشتن انواع سندازوقف واجاره وانتقال قطعی اموال منقول وغیرمنقول ومالکیت براموال ازطریق ارث وخریدوفروش موردعمل واجرا بوده است ونظارت کلی براین نهادهای حقوقی به عهده اداره یادیوان خاص به نام دیوان کرتکان بوده است .دراین دوره نخستین مطلب مهم تثبیت قراردادها وپیمان ها (یعنی ثبت آن دردفترثبت یادفتراسنادرسمی)درشکل نوشته بودومطلب دیگرراه های گوناگون  تضمین انواع عقداست وحمایت دستگاه قضائی ازمنافع طرفین قرارداد.مساله کتابت وثبت قراردادها موجب گردیدتابرای انواع گوناگون اسنادوقراردادها ضوابط دقیقی پیداشود.[1]

معمولا سندقرارداددرچندنسخه تهیه می گردیدهریک از طرفین یک نسخه سندرابامهرگلی مهرمی زدنددرواقع سندبی مهررافاقداعتبار می دانسته اند.

این ترتیبات عینادرحکومتهای بعدی ایران ازجمله خلفای اموی وعباسی معمول بوده وتازمانهای اخیر دردوره قاجار درسراسر ایران موردعمل بوده است ازاواسط دوره قاجار تاسیسات ثبتی مطابق الگوی اروپایی مورداقتباس قرارگرفت .

گفتارچهارم:پس ازساسانیان

بنداول:دوره اسلامی

اولین نمونه سندنویسی دردوره اسلامی درخصوص انتقال ملک درکتاب ارزشمندنهج البلاغه حضرت علی (ع)موجود می باشد.وچون به دستورقرآن (سوره بقره آیه 282)مسلمانان مکلف به تنظیم سندمکتوب شده اند دردوران اولیه اسلام اسنادمردم درجائی به ثبت می رسیده است .وچون معاملات یعنی داد وستدجزو احکام فقهی است بنابراین تنظیم اسنادمردم دراین مدت بافقیهان بوده است.

بنددوم:عصرمغول

درعصر مغول درهر شهریک یاچندنفرقاضی به هنگام معاملات وخریدوفروش اراضی واموال قباله آن راتنظیم وگواهان عادل صحت آن راتائیدمی کردندودربرخی موارداین گونه معاملات رادردفتری ثبت می کر دند. غازان خان مغول نوعی مجموعه قوانین برای متصرفات خودترتیب دادکه درخصوص ثبت اسنادواملاک درموادی ازآن آمده است :هرحجت وقباله که ازتاریخ آن سی سال گذشته باشدبایددوباره به تائیدقضات برسدوحجت کهنه درطاس عدل شکسته شود.مهمترین موادآن مربوط به تشکیل اداره ثبت اسنادواملاک به منظور خاتمه دادن به احکام ناسخ ومنسوخ وجلوگیری ازتزویر دراثبات مالکیت اراضی بود.[2]

به این معنا که نوشتن اسنادمالکیت منحصرابایدتوسط کتاب دارالقضای رسمی تحریر می یافت .ومعتمدی معین به طورمرتب تاریخ تحریر همه قباله ها را می نوشت وروزانه نگاه می داشت تااگر کسی قبلا ملکی رافروخته یابه رهن گذاردنتواندبه معامله معارضی دست بزندونیز هرمالکی بایدقبل ازانجام معامله قطعی یابیع شرط مالکیت خودرااثبات می کرد.وهرسندی که تاریخ آن بیشترازسی سال بوداعتبار نداشت وهرسندی که از اعتبار افتاده بودازیددارنده خارج وبایستی درطاس عدل ازمیان میرفت واگر دوسند معارض دردست دونفر طرف مرافعه بودهیئتی ازعلما وائمه دارالعدل (دادگاه )منعقدوبه صحت وسقم اسنادرسیدگی وآن راکه صحیح بودابقا ودیگری که باطل یامجعول بودامحا می کردند.[3]

[1] - اختری‚ محمدعلی ‚مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران www.tebyan.net

[2] -اختری ‚محمدعلی‚ مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران‚www.tebyan.net

[3] - اختری ‚محمدعلی‚ مقاله تاریخچه حقوق ثبت درایران ‚www.tebyan.net

گفتاردوم : سندعادی

درماده 1289همان قانون سایراسنادراکه شرایط مذکوردرماده 1287رانداشته باشنداسنادعادی محسوب نموده است.بنابراین هرگاه سندی به وسیله یکی از مامورین رسمی تنظیم اسنادتهیه شده  لیکن مامورین صلاحیت تنظیم آن سندرانداشته ویارعایت ترتیبات مقرره قانونی رادرتنظیم سندنکرده باشندسندمزبور درصورتی که دارای امضا یامهرطرف باشد عادی است.[1]فایده این تقسیم بندی رادرآثارآن می توان یافت .بدین معنا که نسبت به اسنادعادی هم میتوان ادعای جعل نمودوهم آنان راانکارکردوعلاوه براین می توان موردتردید قرارشان دادواین درحالی است که اسنادرسمی ازدرجه اعتباربالاتری برخورداربوده که تنها می توان مدعی مجعول بودن آن شدوتردیدوانکاردرآن راه ندارد.

جهت تبیین موضوع به این مثال توجه نمایید.به طورمعمول زمانی که شماملکی راباسندعادی ازشخصی خریده باشیدوبین طرفین مستندات ردوبدل شده  باشددرتاریخ معینی فروشنده برای تنظیم سندرسمی دردفترخانه حاضرمی شود.دراین حالت این شماهستیدکه بایداصالت وصحت سندعادی راکه دردست داریداثبات کنیدکه این گاهی مشکل است.همچنین ممکن است که ازکسی طلبی داریدومستندشماسندعادی است.زمانی که آن رامطالبه می کنیدناچاریدباطرح دعوی دردادگستری وتقبل هزینه سنگین ومعطلی بسیاربه حقتان برسیدوطلبتان راوصول کنید.اما اگربرای همین موردیک سندرسمی دردفترخانه تنظیم کرده باشیدبامراجعه به دفتراسنادرسمی تنظیم کننده سندوپرداخت هزینه جزئی  می توانیداجرائیه صادرکنیدواموال طرف راتوقیف کنیدوپس ازفروش آن اموال باسهولت بیشتری به حقتان برسید.[2]

گفتار سوم : مدرک الکترونیکی

درمفهوم عام شامل اطلاعاتی است که باوسائل الکترونیکی تولید ایجادارسال ابلاغ دریافت یاذخیره می شود.

گفتار چهارم :  سندالکترونیکی

اسنادالکترونیکی عبارت است ازنوشته ای که ازطریق وسایل الکترونیکی تولیدارسال دریافت وذخیره شده ودرمقام دعوا ودفاع قابل استنادباشد.بند7ازماده 2قانون یکنواخت مبادلات الکترونیکی ایالات متحده آمریکا سندالکترونیکی راسندتولید ارسال مبادله ویاذخیره شده ازطریق وسایل الکترونیک دانسته است .[3]

اسنادالکترونی اسنادی هستندکه به روش رایانه ای تولیدمنتقل ونگهداری شده اند.آنها ممکن است به شیوه الکترونیکی متولدشده ویاازشکل اصلی خودبه فرم الکترونیکی درآمده باشندمثلا اسکن ازپرونده های کاغذی[4].بنابراین ازلحاظ مادی تفاوت سندالکترونیکی باغیرالکترونیکی تفاوت دروسیله ایجادآن است.

بنداول : انواع اسنادالکترونیکی

الف )  اسنادرسمی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی است که نزدمامورصالح بارعایت مقررات قانونی تنظیم می شود.[5]

ب )  اسنادعادی الکترونیکی

اسنادالکترونیکی  که بدون حضورماموررسمی یاخارج ازحدودصلاحیت آنها تنظیم می شود.[6]

[1]اجاره نامه هلیی که دردفاترمشاورین املاک تنظیم می شوددرزمره این اسناداست.

[2]-  کشاورز‚بهمن ‚ریاست محترم کانون وکلای دادگستری ‚تعریف اسنادرسمی وغیررسمی‚ سایت وکالت www.blogylaw.com‚

[3] - السان ‚دکترمصطفی ‚مقا له جنبه های حقوقی ثبت الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسا نی وکالت آنلاین‚ www.vekalatonline.ir

[4] -  جمالزاده بهاءآبادی کرمان ‚طیبه ‚مقاله اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی پایگاه اینترنتی نشرمقالات حقوقی حق  گستر

[5]  - جمالزاده بهاء آبادی کرمان ‚طیبه ‚مقا له اعتباروآثارحقوقی اسنادالکترونیکی درقراردادهای بین المللی‚ پایگاه نشرمقالات حقوقی حق گستر‚ www.aghGostar.ir

[6] طیبه جمالزاده کرمانی

گفتار اول : مفهوم امضاء:

درآنچه به امضاءکاغذی مربوط می شودگرچه سیستم های حقوقی توصیف اساسی ازامضاءارائه نمی دهند .مطابق ماده 1301قانون مدنی ایران : “امضائی که برروی نوشته یاسندی باشدبرضررامضاکننده دلیل است. “وبااستنباط ازماده 65ق .ث .ا ازمهمترین آثارامضاایجادحق وتکلیف است .به موجب این ماده : “امضای ثبت سندپس ازقرائت آن به توسط طرفین معامله یاوکلای آنهادلیل بررضایت آنهاخواهدبود. “[1]

برخی حقوق دانان امضاءراچنین تعریف کرده اند: “نوشتن نام یانام خانوادگی (یاهردو)یارسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است درذیل اوراق واسنادعادی یارسمی که متضمن وقوع معامله یاتعهدیااقراریا شهادت ومانندآنهااست یابعدا بایدروی آن اوراق ثبت شود(سفید مهر)".[2]

امضادستی نشان می دهدکه شخص آن سندراتنفیذ نموده است.با امضا کردن درپای یک نوشته امضا کننده هویت خودرابه عنوان نویسنده مشخص می کند‚جامعیت سندراتأیید نموده وبیان می داردکه به محتویات آن متعهدوپایبندمی باشد. برخی ازخواص مهم امضای دستی عبارتنداز:[3]

• امضاء یک شخص برای تمام مدارک یکسان است.
• به راحتی تولیدمی شوند.
• به راحتی تمیزداده می شوند
• بایدبه گونه ای باشندکه حتی الامکان به سختی جعل شوند
• به طورفیزیکی تولیدمی شوند.

ازنظرنگارنده امضاه ءفیزیکی حرکات هدایت شده وپیچیده انگشتان به منظورایجاداثریاعلامتی منحصربه فردبرروی یک سطح می باشدکه می تواندبااستفاده ازیک وسیله نوشتاری ویابدون استفاده ازآن باشد.

تعریف سنتی ارائه شده از امضادراین سیستم هاوجودیک نوشته راضروری می داند.امادرفضای الکترونیکی که نوشته ها نمودبیرونی ندارندوتبادل اطلاعات دریک فضای مجازی صورت می گیردیک رمز یک  پیام یاهرروش غیرمادی می تواندتحت شرایطی ازارزش اثباتی امضابه مفهوم سنتی آن برخوردار گردد.[4]

بنداول :  مفهوم امضاءالکترونیک

امضاءالکترونیکی به مفهوم عام کلمه عبارت است از یک رمزمستقل ومحرمانه که تعیین هویت ارسال کننده   والحاق اوبه سندی که محتوای داده راتشکیل می دهدممکن است. دراین نوع رمزنگاری هنگامی که پیغامی ازکانالی باامضای الکترونیکی برای شخص گیرنده ارسال می شودگیرنده می توانداین اطمینان راحاصل کندکه همان شخص فرستنده پیغام را امضاءکرده است ومحتوای پیام جعلی نیست .[5]

این امضاءغیرقابل انکارنیست به این معنا   که شخص امضاءکننده نمی تواندادعاکندکه متن موردنظررا امضانکرده است .ازجمله مزایای این امضا ارتقاءامنیت وانکارناپذیری وامکان اطلاع ازدست کاری اطلاعات است واگراطلاعات امضاشده کوچکترین تغییری یابد دربررسی صحت امضامشخص می شودکه اطلاعات باامضامطابقت نداردوبامکانیزم امضاالکترونیکی سیستم بطور خودکارمتوجه می شودکه اطلاعات تغییرکرده یاتغییرنداشته است.

این امرباعث اطمینان بخشی بیشترمی شود.امضاالکترونیکی مدرک معین دلالت بربه کارگیری کلیدخصوصی متعلق به فردمعین برای رمزگزاری آن دارد.

[1]  - زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[2]- زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[3]  - ساسانیان ‚خدیجه ‚دفتریاراسنادرسمی وکارشناس ارشدمهندسی برق –مخابرات رمز‚مقاله امضای دیجیتال ‚اعتباری درجهان مجازی‚ سایت کانون سردفتران دفتریاران ‚www.notary.ir

[4]- زرکلام ‚دکترستار‚ استادیارگروه حقوق دانشگاه شاهد‚مقا له قانون تجارت الکترونیک وامضاء الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[5]  - همان

گفتاردوم : ارزش اثباتی امضای الکترونیکی

تفاوتهای زیادی بین نوشته های الکترونیکی واسنادکاغذی وجوددارندکه باعث تفاوت درآثارحقوقی هریک ازدونوشته می شود.ازجمله این تفاوت هااین است که اسنادکاغذی دراصل نمونه های فیزیکی بی مانندهستند‚حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده ‚به سادگی قابل تغییراست.ازسوی دیگر‚دراسنادکاغذی ‚وضعیت ذخیره شده ووضعیت قابل قرائت یکسان است. سندکاغذی بی واسطه قابل قرائت است وذخیره سازی اغلب به زبانی انجام می شودکه کاربربدون آموزش ویژه آن رادرک می کندوسرانجام اینکه دستکاری یک سندکاغذی بایدفیزیکی باشدوروی کاغذقابل تشخیص است‚درحالی که دستکاری الکترونیکی راباچشم نمی توان کشف کرد.[1]

گفتارسوم : تعارض دلایل  امضای الکترونی باسایردلایل

درخصوص دلایل الکترونیکی ساده بایدماده 13 قانون تجارت الکترونیکی راحاکم دانست که به موجب آن :«به طورکلی ‚ارزش اثباتی « داده پیام » باتوجه به عوامل مطمئنه ازجمله تناسب روشهای ایمنی به کارگرفته شده باموضوع ومنظورمبادله « داده پیام » تعیین می شود.»

به واقع ماده 13‚دست قاضی رادرتشخیص ارزش دلایل الکترونیکی ساده درمقایسه باسایردلایل بازگذاشته است .امادرخصوص دلایل الکترونیکی مطمئن ‚قانون تجارت الکترونیک درماده 14 خودآن رادرحکم اسنادمعتبروقابل استناددانسته ودرماده 15 انکاروتردیدرانسبت به آن مسموع ندانسته است.به عبارت دیگر‚مقنن ازپیش ‚ارزش اینگونه دلایل رادرمقایسه بااسنادعادی تعیین کرده است.اماچنانچه ادله الکترونیکی با اسنادکاغذی درتعارض قرارگیرد‚باتوجه به سکوت قانون تجارت الکترونیکی‚حل این تعارض مسلمأ باقاضی است که باتوجه به اختیاری که درکشف حقیقت دارد‚دراین خصوص تصمیم گیری کند.[2]

گفتارچهارم : انواع امضای الکترونیکی[3]

قانون تجارت الکترونیکی دوسطح مختلف ازامضای الکترونیکی راپذیرفته است.اول امضای الکترونیکی که می توان آن را “ساده” یا “عادی “نامیدودوم “امضای الکترونیکی مطمئن” که مطابق ماده 10قانون بایددارای چهارشرط باشد:الف ) نسبت به امضا کننده منحصربه فردباشد.ب ) هویت امضا کننده داده پیام رامعلوم کند.ج ) به وسیله امضا کننده یاتحت اراده انحصاری اوصادرشده باشد.د) به نحوی تولیدومتصل به داده شودکه هرتغییری درداده پیام قابل کشف وتشخیص باشد.[4]

قانون مدنی فرانسه تفاوتی بین امضای الکترونیکی ساده ومطمئن قائل نشده است‚ولی شورای دولتی فرانسه که نحوه تعیین هویت امضاء کننده ونیزتضمین تمامیت سندبه آن واگذارشده (ماده4-1316) درمصوبه خودبین امضای الکترونیکی وامضای الکترونیکی مطمئن قائل به تفکیک شده است .برابرماده یک این مصوبه ‚امضای الکترونیکی(ساده ) عبارت ازبه کارگیری رویه قابل اعتماددرتعیین هویت است که رابطه اش رابا سندی که به آن منضم است تضمین می کند.درمقابل امضای الکترونیکی مطمئن ‚امضایی است که علاوه بردارابودن امضای الکترونیکی (ساده)‚اولأتوسط روش هایی ایجادشودکه درکنترل انحصاری امضاءکننده باشدوثانیأ رابطه امضاء راباسندی که منضم به آن است تضمین کند‚به نحوی که هرگونه تغییربعدی درسندقابل کشف باشد.براساس ماده 2همین مصوبه ‚روش های فنی تولیدامضای الکترونیکی مطمئن بایدتک بودن‚محرمانه بودن تمامیت سندوقابل شبیه سازی نبودن راتضمین کند[5]

[1]  - جعفرپور‚ ناهید;«آیین دادرسی جرائم کامپیوتری » خبرنامه انفورماتیک‚ شماره 84(آبان 81)

[2]  - زرکلام ‚دکترستار  ‚قانون تجارت الکترونیکی وامضای الکترونیکی ‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران www.notary.ir

[3] - زرکلام ‚دکترستار‚ قانون تجارت الکترونیکی  وامضای الکترونیکی‚سایت کانون سردفتران ودفتریاران‚ www.notary.ir

[4]  - قانون تجارت الکترونیکی مصوب 29/10/1382 مجلس شورای اسلامی

[5]  droit de 1.hnformatique et des reseaux‚ed.lamy‚ Lamy - 1674‚2976‚ 2002

مبحث اول:طرح مطلب

دربحث آسیب شناسی جوامع ازجمله مولفه های مخرب که فروپاشی تمدن هارابه دنبال داشته فساددرجوامع بشری است.نابسامانی های گوناگونی که این عنصرمخرب به بار می آوردمانع رشدوتکاپوی تمدن ها می گردد.فسادروح وکالبدساختارونظام جامعه ازجمله نظام اداری رامتلاشی می کند.لذاقوای حاکم بابه کارگیری ابزارهای مختلف وبهره گیری ازنقطه نظردانشمندان درصددکنترل ومهارآن برمی آیند.

درتجزیه وتحلیل فرآیندایجادفسادمخصوصافساداداری تحلیل گران سیستم اداری براین عقیده اندکه:"…امروزه تاکیدکشورهای مختلف برای پیشگیری ازفسادبرسه رکن اصلی آموزش کارکنان انتخاب افرادبراساس شایستگی وبالاخره اصلاح نظام های عملیاتی ومکانیزه کردن آن باعث شده که مبارزه بافسادشکل اصولی وعملی خودراطی نمایدکه دراین راستابررسی روش های نوین واستفاده ازفناوری اطلاعات می تواندبه پیشگیری ومقابله بامعضل فساداداری درسازمان هاکمک شایان توجهی داشته باشد.[1]

تحلیل گران سیستم اداری بابررسی دقیق وعمیق خودبه این نقطه نظررسیده اندکه بااستفاده صحیح وبجاازفناوری اطلاعات باتوجه به رابطه معکوسی که بین گسترش استفاده بجاومطلوب ازقدرت وکاهش قلمروفسادوجودداردمی توان فسادرامهارنمود.

به نظرایشان استفاده ازفناوری اطلاعات شفافیت درکارهاراافزایش داده وواسطه هاراحذف می کندوبرخی ازفسادهای اداری خصوصادرسطوح پائین رفع می نماید.ونیزشهروندان وارباب رجوع ازحقوق خودمطلع وسطح انتظارات خودراباآن تنظیم می کنند.

خدمات سریعترروانترآسانترارزانتروبدون تبعیض ارائه می شوندوشرایط برای نظارت بهترفراهم می گردد.البته به نظراین گروه ازمتخصصین تاثیرگذاری فناوری اطلاعات برفساداداری به طوراصولی متکی برطراحی نظام های اطلاعاتی وطراحی نظم سازمانی گسترده است که ازطریق آن فرصت اعمال فسادبه طورمعناداری کاهش می یابد.

توسعه فناوری اطلاعات وحرکت به سوی الکترونیکی شدن امورباایجادوراه اندازی دولت الکترونیک میسرمی شود. امروزه توانمندی دولت هاباخلق دولت الکترونیک درآنهاسنجیده می شودکه به دلیل بالارفتن سهم مدیریت ونظارت دولت شاخص فساداداری به شدت کاهش می یابد.درجهت استقراراین نظام نکاتی ازقبیل ایجادساختارقانونی به منظوربرقراری انظباط لازم درکاربردهای فناوری اطلاعات توسعه قوانین حقوقی وامکان پیگیری جرائم اطلاعاتی برقراری امنیت اطلاعاتی ایجادسازوکارمناسب برای پیگیری تخلفات اداری وبسیاری ازاین اموربایدموردتوجه قرارگیرد. [2]

موضوع دیگری که دربحث پیشگیری وکنترل فساداداری موردتوجه تحلیل گران قرارگرفته است بررسی گردش آزاداطلاعات وIT است.سیستم گردش آزاد اطلاعات هرنوع داده اطلاعات سندوفایل است که قابل ارائه به دیگری باشد.اطلاعاتی که یامجانی است (تبلیغات)یادارای ارزش اقتصادی (حقوق مالکیت های فکری وشعب مختلف آن سهام اوراق بهاداروپول دیجیتال )

ویادارای ارزش مقدماتی برای مبادله است(تبادل اطلاعات تجاری وبازرگانی)ویاجزوحریم خصوصی اشخاص ویااطلاعات دولتی است (طیف وسیعی ازاطلاعات بوروکراتیک ومرتبط باامنیت ملی)  به نظرایشان یکی ازمواردفسادآورنبودگردش آزاداطلاعات است.

عدم انتشاراطلاعات برروی شبکه دربرخی مواردمنجربه ایجادرانداطلاعاتی می شود(رانداطلاعاتی یعنی دسترسی ویژه یک فردیاگروه به اطلاعات وپنهان نگه داشتن ازدسترس عموم )

بخش زیادی ازاطلاعات موجوددردستگاهای دولتی به دلیل تشخیص مدیرمربوطه ویانگرشی سنتی به موضوع اطلاعات به بایگانی سپرده می شودومسول سازمان ونهاددولتی خودتصمیم می گیردکه چه خبری رادردسترس قراردهدوچه مدرکی محرمانه وسری باشد.مردم به طورمساوی به اطلاعات دسترسی ندارند.مردم وشهروندان حق دارندازتصمیمات وفرآیندهابه طورمساوی آگاه گردند.البته استفاده ازاین حق نه تنهانبایدنامحدودباشدبلکه بایداین اصول نیز رعایت گردد:1-حمایت ازمنافع کشور(امنیت ونظم عمومی )2-حمایت ازاشخاص ثالث (حریم خصوصی افرادواسرارتجاری شرکت ها)3-حمایت ازفرآیندتصمیم سازی(اجتناب ازهزینه وفعالیت اداری )

[1] -  نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه 30/2/1386 سال سیزدهم ، شماره 3642، ص 16

[2] - نقشینه ، وحید ، حکومت مداری خوب با دولت الکترونیک ، روزنامه ایران ، یکشنبه 30/2/1386 سال سیزدهم ، شماره 3642، ص 16

بنددوم: قانون دفاتراسنادرسمی ایالات متحده آمریکا

باب چهاردهم بند1-14 “فناوری دارای قابلیت های الکترونیکی ‚دیجیتالی (رقومی )‚ مغناطیسی ‚بی سیم دیداری (بصری ) الکترونیکی مغناطیسی یامواردمشابه “مطابق قانون فوق مدرک الکترونیکی درمفهوم عام شامل اطلاعاتی است که باوسایل الکترونیکی ایجاد تولید ارسال ابلاغ دریافت یاذخیره شده باشد.

بنابربا توجه به آنچه درتعریف ثبت الکترونیکی مطرح گردید‚به نظرنگارنده  ثبت الکترونیکی‚خلق وایجادیک سنددرفضای مجازی بااستفاده ازابزاری مانندصفحه کلیداست که درنوشتن اسنادجایگزین قلم وخودکارشده است .سرعت درنوشتن به این شیوه تفاوت چندانی بانوشتن باکمک قلم وخودکارنداشته وبستگی به مهارت کاربردارد.

آنچه درثبت الکترونیکی درفضای مجازی مورداهمیت است سرعت درانتقال وارسال  نوشته هاواسنادی است که به طریق الکترونیکی ومغناطیسی ایجادشده است.

گفتاردوم  : ماهیت ثبت الکترونیکی  [1]

ثبت الکترونیکی ازماهیتی که دارای آثارجداگانه ای درمقایسه باثبت کاغذی باشدبرخوردارنیست زیراآنچه که تغییریافته تغییروسائل به کاررفته برای انجام مراحل مختلف ثبت سنداست(ادله مربوطه ذخیره بایگانی بازاریابی دستیابی پرینت و…)

فصل دوم :نهادهای رسمی ثبت اسناد

لازم است درخصوص سابقه خدماتی  دونهادقدیمی ومجرب یعنی سازمان ثبت اسنادواملاک کشورودفاتراسنادرسمی مطالبی ارائه گردد.بنابراین درابتداجایگاه ونقش سازمان ثبت اسنادواملاک کشورمطرح می گرددوسپس به بررسی جایگاه دفاتراسنادرسمی درایران می پردازیم .

مبحث اول :سازمان ثبت اسنادواملاک کشور

سازمان ثبت اسنادواملاک کشوریکی ازقدیمی ترین دستگاه های کشوراست (زمانیکه دستگاه فتوکپی نبودوبرای اسنادهویتی وملکی رونوشت صادرمی شد)وبه لحاظ نوع خدماتی که این سازمان ارائه می دهدهمه آحادمردم به نوعی بااین دستگاه ارتباط رسمی دارند.سازمان ثبت یکی ازدستگاه های بزرگ وحاکمیتی است که مطابق قانون ماموریت های متنوعی داردوهمگام باارائه خدمات حاکمیتی دستگاه درآمدزائی برای کشورمی باشد.اقدامات وفعالیت های سازمان ثبت اسنادواملاک حامی امنیت اقتصادی واجتماعی درفضای جامعه وزمینه ساز وپشتیبان توسعه اقتصادی کشورمی باشد.این سازمان حوزه های مختلفی ازجمله حوزه ازدواج وطلاق ‚ثبت شرکت ها‚اختراعات ‚اسناد‚برندهاومالکیت معنوی ودفاتراسنادرسمی رادربرمی گیرد.این سازمان یکی ازپیچیده ترین بخش های دستگاه قضا است.سازمان ثبت اسنادواملاک به واسطه ثبت حقوق دولت واشخاص حقیقی وحقوقی درزمینه احراز مالکیت ها می تواند باعث ایجادعدالت اجتماعی ‚برقراری روابط منظم وسیستماتیک حقوقی درمقوله های اجتماعی واقتصادی شود.برقراری امنیت وحمایت ازنظام اقتصادی می تواندافزایش بهره وری ومالکیت معنوی وصنعتی رادربرداشته باشد.

[1]  -[1]- السان‚ دکتر مصطفی‚ ماهیت حقوقی امضای الکترونیکی‚ پرتال اطلاع رسانی وکالت آنلاین  www.vekalatonline.ir‚

گفتار دوم :تحولات ثبت الکترونیکی

دراجرای فرآیندثبت الکترونیکی تحولات مهمی درسطح کشوربه شرح ذیل صورت گرفته است:

بند اول :راه اندازی سامانه مدیریت کشوری املاک

الف )مدیریت تحت وب املاک وکاداستر[1]

سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به منظور اشراف بر اطلاعات حاکم بر امور املاک در کشور نیازمند سیستم یا نظامی است که حاوی اطلاعات هندسی جامع از محدوده کلیه املاک کشور همراه با ویژگیهای ملک‚مالک(مالکین)و حقوق مربوطه بوده‚ بطوریکه امکان مدیریت پویای مجموعه اطلاعات مذکور را فراهم سازد تا بتواند وظایف خود را با کیفیت و سرعت و دقت انجام دهد,لذا  برای این منظور نیازمند سیستم کاداستر است .

هدف کاداستر ایجاد نظامی دقیق ,ساده,روان و مطمئن  و قابل تغییر با زمان حاکم بر امور املاک و مستحدثات کشور می باشد. کاداستر از ضروریات توسعه اقتصادی,اجتماعی ,فرهنگی و نیزابزار فنی ,حقوقی,اطلاعاتی و زیر بنایی هر کشور است.همچنین با توجه به ظرفیت های پیش بینی شده  کاداستر و مکانیزم هایی که در این طرح موجود است,اجرای کاداستر یکی از مهمترین راهکارها برای مقابله با زمین خواری ومقابله با مفاسد ناشی از آن می باشد.اداره کل کاداستر وظیفه برنامه ریزی, سیاستگزاری و نظارت بر عملکرد کاداستر در کشور را دارد.

الف -1)معنی کاداستر و عبارت جایگزین آن در زبان فارسی

“کاداستر” به نظامی اطلاق میگردد که هدف آن تعیین محدوده مالکیتها به همراه اطلاعات حقوقی آنهاست,به عبارت دیگر سیستم تنظیم شده وضعیت املاک یک منطقه را کاداستر گویند بطوری که تمام اطلاعات اندازه و محدوده و موقعیت در روی نقشه مشخص و نحوه ثبت خصوصیات ملک(اطلاعات حقوقی )معین شده باشد.

ریشه کاداستر کلمه یونانی"کاتاستیکن"katastichon  به معنی دفتر یادداشت می باشد که در طول زمان درزبان لاتین تبدیل به “کاپتاستروم"captastrum” شده است که به معنی ثبت استانهای مناطق مختلف کشور یونان که برای اخذ مالیات قسمت بندی شده بودند به کار رفته است.

در حال حاضر در زبانهای اروپایی این اصطلاح به نظامی اطلاق می شود که برای ثبت مالکیت ها از نظردامنه و حدود آن تدوین شده باشد ولی اخیرا با وجود آمدن نظامهای کاداستر جامع و مخصوصأ در دهه های  اخیر با بکارگیری گسترده رایانه و بانک های اطلاعاتی در این امور اصطلاح کاداستر جامع برای ثبت اطلاعات گوناگون درباره زمین و یا حتی درباره محیط کار بکار می رود.در خصوص عبارت جایگزین برای واژه کاداستر در فرهنگستان هم تاکنون هیچ واژه معادلی تعریف نشده است .

الف -2) تاریخچه کاداستر

از قرنها پیش به منظور حفظ محیط و محدوده ای بنام ملک که مردم در قالب یکسری مقررات و محدودیتها در آن زندگی یا کار کنند,روشها و شگردهای مختلفی بکار گرفته شده است,بطوریکه در 3000سال قبل از میلاد روشهایی در مصر قدیم برای اندازه گیری ابعاد زمینها به منظور مالکیت و اخذ مالیات صورت گرفته و دلایلی در دست می باشد که بطور کلی مسئله اداره زمین و مالکیت از 2000سال قبل از میلاد توسط مصریها و بابلیها بصورت اولیه شبه کاداستر مطرح بوده است. تا پیش از قرن هجدهم ,هدف از ایجاد کاداستر ,کاداستر مالی برای تعیین مالیات بر اراضی بوده است و از قرن هجده به بعد با توجه به ظهور انقلاب صنعتی به منظور ایجاد بازار زمین,کاداستر حقوقی در کشورها تعریف گردید که در این راستا کشورهای توسعه یافته در این امر پیشتاز بوده اند وسایر کشورها ,اغلب از یکصد سال گذشته شروع به ایجاد کاداستر در کشور خود نموده اند ودر سالهای اخیر با استفاده از فناوری روز این سیستم در اکثر کشورها در حال تحول بوده است.

در ایران روابط حقوقی اشخاص در زمانهای بسیار قدیم مشخص نیست اما دردو قرن اخیر بسیاری از مراجع دینی دفتری به نام دفتر شرعیات داشتند که خلاصه معاملاتی را که نزد آنان صورت می گرفت در دفتر مذکور درج می نمودند و عده ای نیز ذیل صفحه دفتر را تصدیق و در بعضی نقاط طرفین معامله هم ذیل ثبت معامله خود را امضاء یا مهر می کردند.

[1] - شیخ علیشاهی ،مهندس محمد ،مدیرکل کا داسترسازمان ثبت اسنادواملاک کشور ،  نشریه سند ، شماره 71، خردادوتیر91

بنددوم :اجرای دستورالعمل حذف اوراق بها دار وامکان فروش اوراق به صورت الکترونیکی ازطریق سامانه

بنابراین هدف ازثبت نوین الکترونیک ساختن سازمانی کوچکترکارآمدتروسالمتراست که می تواندسبب ایجاد اقتصادی مبتنی برامنیت عدالت دانائی رفاه تولید ومعنویت گردد.

مبحث دوم : دفاتراسنادرسمی

از ابتدای تاسیس سازمان ثبت اسنادواملاک کشورودرنظام وساختار سنتی وقدیمی اداری ومدیریتی آن بخشی ازوظایف اجرائی برعهده نهادهای تخصصی مدنی یعنی دفاتراسنادرسمی ودفاترازدواج وطلاق محول شده است .دفاتراسنادرسمی بخش قابل توجهی ازعرضه خدمات ثبتی وتنظیم وثبت اسنادرسمی رابرعهده داشته وضمن انجام  مزبورکارمشاوره رایگان وخدمات معاضدت قضائی جامعه رانیزانجام می دهند.واگذاری بخشی ازامورحاکمیتی شامل ثبت وانتقالات وتعهدات توسط قوه قضائیه به بخش خصوصی متخصص علاوه بربالا بردن دقت درتنظیم اسنادوسلب مسولیت حاکمیت دراین زمینه قسمت مهمی ازشکایات علیه حکومت یاکارگزاران حکومتی وجبران خسارات ناشی ازاشتباه درتنظیم اسنادرابه سمت گروهی ازخودمردم یعنی سردفتران اسنادرسمی هدایت نموده است.

گفتار اول : طرح مطلب

واگذاری بخشی ازامورحاکمیتی سازمان ثبت اسنادوانتقالات وتعهدات توسط قوه قضائیه به بخش خصوصی متخصص علاوه بربالابردن افت درتنظیم اسنادوسلب حاکمیت دراین زمینه قسمت مهمی ازشکایات علیه حکومت یاکارگزارن حکومتی وجبران خسارات ناشی ازاشتباه درتنظیم اسنادرابه سمت گروهی ازخودمردم یعنی سردفتران اسنادرسمی هدایت نموده است.درواقع دفاتراسنادرسمی درجلب اعتمادمردم موفق بوده اند.

دفاتراسنادرسمی بخش قابل توجهی ازعرضه خدمات ثبتی وتنظیم وثبت اسنادرسمی رابرعهده داشته وضمن انجام امورمزبورکارمشاوره رایگان وخدمات معاضدت قضائی جامعه رانیزانجام می دهند.[1]

نظام اداری کشوربه دفاتراسنادرسمی به عنوان بخش خصوصی باوظائف مهم حاکمیتی اعتماد دارد که این ناشی اززیرساخت های مناسب دفاتر است که الگوئی مناسب برای خصوصی سازی امورپیش روی دولتمردان جمهوری اسلامی قرارمی دهد.

ازنظراقتصادی دفاتراسناد رسمی درازاء سهم اندک خود‚مامورمطمئن برای وصول حقوق دولتی اندوبیش ازآنچه بهره می برندحقوق دولتی راوصول می کنندوهمواره باانجام این وظیفه به بیت المال خدمت شایانی می کنند.

این دفاتر اکثرا بدون هیچ هزینه ای برای دولت درکشورمستقربوده وبخش وسیعی ازخدمات ثبتی درحوزه انتقال حقوق ومالکیت وثبت وقایع انجام می دهندوعلاوه براینکه درخدمت مردم هستند‚حقوق دولتی حق الثبت ‚مالکیت ‚مالیات یاعوارض‚مالیات ارزش افزوده و….رانیز وصول می نمایند.

دفاتراسنادرسمی به دلیل پراکندگی مناسب جغرافیایی درتمام شهرهای کشورواینکه مسولین این دفاترکسانی هستند که تحصیلات حقوقی دارندویک سیستم نظارتی کامل باقدمتی بیش از80 سال بردفاتراسنادرسمی حاکم است بنابر این بعنوان مناسب ترین پیشخوان درکشورانتخاب شدندوبااین انتخاب این امکان که هرایرانی درهرنقطه ازکشوربتواندبراحتی ازخدمات ثبت الکترونیکی بهره مندشودفراهم گردیده است.

[1]-  برنامه عملیاتی 1385سازمان .اداره ثبت اسنادواملاک استان تهران “/http:/www.sabtehran.ir/portals09

چکیده:

رسیدگی به جرایم اطفال مستلزم وجود نظام دادرسی ویژه ای است که با بهره گیری از نهادها و آیین دادرسی ویژه، خاص بودن بزهکاری آنان را مورد توجه قرار دهد. خاص بودن بزهکاری اطفال بدان جهت است که با عناصر مرتبط با شخصیت و دوران  گذر آنان از مرحله کودکی به نوجوانی و جوانی مرتبط است. نظام دادرسی اطفال باید از یک سو قادر به اصلاح اطفال، پیشگیری از تکرار جرم و آماده سازی آنان برای زندگی اجتماعی سالم باشد و از دیگر سو بتواند حقوق بنیادین اطفال را در سراسر روند زندگی تضمین نماید. امروزه یکی از پیشرفت های قابل توجه در حقوق کیفری کودکان، پیش بینی سیستم دادرسی اختصاصی برای اطفال بزهکار است بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق کیفری اطفال سیستم دادرسی کیفری اطفال بزهکار باید متفاوت از سیستم های عمومی دادرسی باشد. اطفال به لحاظ خصوصیت ویژه شان که صغر سن و به تبع آن عدم رشد کافی قوای عقلانی و دماغی می باشند، سزاوار عنایت خاص، حمایت و مراقبت می باشند و در صورت نقض قوانین و مقررات حاکم نیز، مستحق توجه و حمایت بیشتر بوده، شایسته است که عنداللزوم و به عنوان آخرین راه چاره در مورد آنان به نظام کیفری متوسل شد و می بایست سیاست جنایی متفاوت از سیاست جنایی که بر بزرگسالان حاکم است برای اطفال و نوجوانان تدوین گردد. در حال حاضر ایران فاقد چنین سیاستی است که از انسجام کافی برخوردار باشد.

در انگلستان نیز با رعایت و ملاحظات بسیاری با اطفال بزهکار رفتار می کنند و تضمیناتی مناسب پیش بینی شده است از جمله آن می توان به پلیس انگلستان، تشکیلات دادگاهها و طبقات ابتدایی و استینافی و تمیزی آن در انگلستان و نحوه انتخاب قضات و نیز سازمان وکالت در دعاوی و مجموع سیستم قضایی مزبور با آنچه ما داریم مقایسه کرد که وجوه  افتراق بسیاری دارد.

اگرچه پس از انقلاب اسلامی و با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در سال 1378 و با گنجاندن فصلی در رسیدگی به جرایم اطفال و همچنین با تصویب قانون آیین دارسی کیفری 1392، روند متفاوتی پیش بینی شده، اما هنوز از تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان به مفهوم علمی و واقعی آن خبری نیست.

واژگان کلیدی: طفل، اطفال بزهکار، دادرسی کیفری، انگلیس

مقدمه:

الف) بیان موضوع

دادرسی کیفری در جهت حمایت از اطفال، از اهمیت ویژه ای برخوردار است که البته این به معنی عدم نیاز به حمایت های حقوقی نسبت به کودکان در فرآیند دادرسی مدنی نمی باشد بلکه به دلیل حساسیت امور کیفری از لحاظ منافع جمعی، نظم عمومی و اعمال مجازات و به ویژه آسیب پذیری اطفال از اعمال غیر علمی و مخاطره آمیز مأموران اجرایی در دادرسی کیفری می باشد که منجر به ضرورت گستردگی بیشتر حمایت ها در موضوعات کیفری می شود. اطفال به دلایل مختلفی ممکن است در یک فرآیند دادرسی قرار گیرند. این درگیری می تواند از یک سو ناشی از عمل خلاف قانون وی و بزهی که مرتکب می شود باشد که در اینجا نظام دادرسی نیازمند اصول و قواعدی است که بتواند هم طفل را متنبه سازد و هم او را از ادامه این راهی که در پیش گرفته باز دارد. از سوی دیگر ممکن است که طفل به عنوان قربانی جرم یا مقصر از عمل حقوقی دیگران و یا به عنوان شاهد و یا به طور کلی متأثر از جرم در دادرسی قضایی حاضر شود. در هر صورت در این موارد، می بایست حمایت های ویژه ای از این قشر به عمل آید تا طفولیت موجب تضرر آنان نگردد و مورد سوء استفاده دیگران قرار نگیرند. با توجه به وضعیت خاص اطفال، دادرسی کیفری اطفال نیز نیازمند آیین دادرسی و قواعد شکلی خاص می باشد که این دادرسی باید تابع یک سری اصول و قواعد متمایز از اصول و قواعد عام باشد.

همانگونه که در انگلیس این حمایت ها و ملاحظات برای اطفال در نظر گرفته شده است، در کشور ما نیز مطابق یافته های نوین علمی و اصولی نظیر کنوانسیون حقوق کودک، لزوم اصلاح و تربیت اطفال ناقض قوانین کیفری مد نظر قانون گذار قرار گرفته است و اصول و قواعد متمایزی در دادرسی کیفری اطفال پیش بینی شده است.

ب) سوالات تحقیق

پژوهش در خصوص «بررسی دادرسی کیفری حقوق بزهکاری اطفال در ایران و انگلیس» به منظور پاسخ به مهمترین سوالاتی که به ذهن متبادر می شوند عبارتند از:

سوال اول: آیا رسیدگی به جرایم اطفال با اصل عدم مسئولیت کیفری آنان تعارض دارد؟

سوال دوم: آیا پلیس در پیشگیری از جرائم کودکان و نوجوانان نقشی مفید و بازدارنده ایفا کرده است؟

سوال سوم: مجازات های جایگزین حبس برای اطفال بزهکار در حقوق ایران و انگلستان چه پیامد هایی به همراه داشته است؟

) فرضیه های تحقیق

در پاسخ به سوالات فوق، فرضیاتی به شرح ذیل ارائه شده است:

فرضیه اول: رسیدگی به جرایم اطفال با اصل عدم مسئولیت کیفری آنان معارض است و در قانون گذاری مختلف سعی بر آن گردیده است که با تعیین محدوده سنی خاص مسئولیت اطفال را در قبال اعمال معارض قانون آنان مشخص نماید.

فرضیه دوم: در دنیای امروز مدتهاست که متوجه اهمیت همکاری پلیس با دادگاه اطفال در مورد پیشگیری از جرائم کودکان و نوجوانان و مبارزه با گسترش آن گردیده اند.

فرضیه سوم: مهم ترین فایده و رسالت جایگزین ها، اصلاح و درمان بزهکار و باز اجتماعی کردن او و جلوگیری از تکرار جرم توسط وی می باشد. در سطح بین المللی نیز سالهاست که مجازات حبس مورد انتقاد شدید می باشد.

ت) اهداف و کاربرد ها

در پایان نامه حاضر سعی بر آن شده است که ضمن تبیین جایگاه حقوق دادرسی اطفال در حقوق ایران و حقوق انگلستان، تشکیلات، اصول و قواعد ناظر بردادرسی اطفال در ایران و انگلستان را بیان و مورد بررسی قرار دهیم و با ارائه پیشنهاداتی بر حمایت از اطفال بیفزاییم. همچنین اصلاح قوانین و مقررات و نیل آن به سوی  افزایش کمی و کیفی حقوق اطفال در دادرسی، هدفی است که هر پژوهشگر حقوق اطفال آرزوی آن را دارد.

آثار چنین تحقیقی البته با حسن توجه مسئولان و محاکم می تواند موجب اصلاح رویه موجود در جهت حفظ منافع عالیه کودکان در فرآیند دادرسی گردد. لذا امید می رود که با کمک و راهنمایی اساتید محترم راهنما و مشاور بتوانیم با ایجاد منابعی کامل و مفید در این زمینه نتایج آن را مورد استفاده محاکم، وکلا و حقوقدانان و دانشجویان کشور قرار دهیم.

 ت) روش تحقیق

در پژوهش حاضر سعی شده است به توصیف موازین دادرسی ویژه اطفال در حقوق ایران و حقوق انگلستان بپردازیم، لذا نوع تحقیق حاضر بنیادی است که در آن از روش توصیفی - تحلیلی استفاده می شود. در این روش مطالعات اولیه به صورت کتابخانه ای و با مطالعه اسناد و مدارک فارسی و انگلیسی اعم از کتب، مقالات، پایان نامه ها، به عمل آمده و مطالب مورد نیاز به وسیله فیش برداری به دست آمده است و سپس با تحلیل و بررسی و نقد این منابع، نظر پیشنهادی ارائه می گردد.

ج) معرفی پلان

نوشتار حاضر مشتمل بر 2 بخش می باشد:

در بخش نخست به مبانی، سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار در پایان نامه  میپردازیم. ابتدا مبانی دادرسی اطفال بزهکار را در فصل نخست و در دو مبحث مورد بررسی وتبیین قرار خواهیم داد و درفصل دوم سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار را در دو مبحث جداگانه بیان خواهیم نمود.

در بخش دوم پژوهش سعی شده است که اصول دادرسی ناظر به اطفال بزهکار، ابتدا اصول دادرسی در مراحل مقدماتی را در دو مبحث بیان خواهیم کرد سپس اصول دادرسی در مرحله محاکمه و صدور حکم را در دو مبحث مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد و مراجع و مقامات صالح در این زمینه را در ایران و انگلستان توصیف می نماییم و سپس اصول و قواعد ناظر بر مراحل آیین دادرسی کیفری اطفال را (در مرحله محاکمه و مرحله صدور حکم) به صورت مفصل بررسی می کنیم.

گفتار دوم: اصل عدم مسئولیت کیفری اطفال

در آیاتی از قرآن کریم که به لفظ بلوغ اشاره شده، رسیدن به «حد نکاح، حلم  و اشد[1]» ملاک بلوغ قرار گرفته است و سن خاصی به عنوان ملاک بلوغ مطرح نشده است. با توجه به این آیات، بلوغ در زبان فقهی به معنی «رسیدن کودک به رشد قوای جسمی و حد توالد و تناسل» است و این رشد بیشتر در نشانه های جسمی ظهور پیدا می کند.[2] البته برخی مفسرین مقصود از الفاظ حلم و اشد عقلی، توانایی جسمی و جنسی شروع آن را غالباً از 18 سالگی می دانند. فقهای شیعه بر اساس روایات مختلف نشانه های مختلف را برای بلوغ ذکر کرده اند.[3] برخی فقها نیز سن کمال عقل را جزء علامت های بلوغ می دانند اما سن خاصی را برای آن ذکرنکرده اند.[4]

قانونگذار در قانون جدید مانند سابق یکی از شرایط مسئولیت کیفری را رسیدن به سن بلوغ می داند، افرادی را که به سن بلوغ نرسیده اند طفل نامیده و فاقد مسئولیت کیفری دانسته است و فقط برای آنها اقدامات تامینی در نظر گرفته است و سن بلوغ را در دختران 9 سال تمام قمری در پسران 15 سال تمام قمری اعلام کرده است. در زمینه سن بلوغ اختلاف در میان فقه زیاد است اما مشهور فقها همان سن 9 و 15 سال تمام قمری را ملاک قرار می دهند و مستنداتی  هم برای آن ارائه می کنند. قانونگذار جدید هم به پیروی از نظر مشهور همین سن را ملاک بلوغ و در نتیجه ملاک ورود به سیستم کیفری قرار داده است. بر ملاک سنی اشکالاتی وارد است که به آن می پردازیم: اشکالی که به ذهن می آید این است که چرا حداقل سن بسیاری از اقدامات قانونی مانند اخذ گواهینامه رانندگی و گذرنامه و انجام معاملاتی  رسمی و… در سن 18 سال است و افراد پیش از رسیدن به سن 18سال واجد شرایط  جسمی و روحی و عقلی لازم تشخیص داده نمی شوند اما همین افراد در صورت ارتکاب جرم مسئول قلمداد می شوند[5].

انتقاد دیگری که وارد است این است که قرار دادن حداقل سن 9 سال برای وارد شدن به سیستم کیفری بسیار پایین است و از طرفی قرار دادن این سنها برای بلوغ و بار کردن مسئولیت کیفری بعد از رسیدن به آن عملاً باعث تبعیض و تفاوت در میان دختران و پسران و مسئولیت کیفری می شود. این عملکرد قانونگذار با موازین بین المللی هم مطابقت ندارد چون همانطور که در مقررات بیجینگ توصیه شده است سن مسئولیت کیفری نباید پایین  تعیین شود. و لازم است با واقعیات مربوط به بلوغ عاطفی و ذهنی، عقلی کودک در نظر گرفته شود گرچه این توصیه برای کشور ها الزام آور نیست اما نوعی راهبرد کلی برای تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری ارائه می دهد. بنابراین به جای توسل به سنت ها، سن مسئولیت کیفری باید بر اساس داده های زیست شناسی و مطابق با واقعیات های اجتماعی تعیین شود که متأسفانه این معیار ها در تعین حداقل سن کیفری در دختران در ایران رعایت نشده است. از طرفی سوال دیگری که مطرح است این است آیا وقوع احتمالی علائم جسمی در دختران در سن 9 سال به معنای قدرت عقلی بالاتر نسبت به یک پسر 14 سال است؟ علی رغم آنکه آموزه های دینی و تحقیقاتی علمی گویای آن است که دختران بیشتر از پسران در معرض تحریکات عاطفی و احساسی می باشند و پسران  دارای رشد عقل بیشتری هستند و علی رغم آنکه مسئولیت های سنگین سیاسی، اجتماعی و قضایی بیشتر به مردان واگذار می شود تا زنان پس چگونه است که مسئولیت مدنی و کیفری دختران در سنین کمتر از پسران تحقق می یابد؟![6]

در هر حال مهمترین عاملی که واکنش در برابر اطفال و نوجوانان را از بزهکاری بزرگسالان جدا می کند عامل سنی است که تعیین سن کودک و نوجوانان برای واکنش و مجازات موجب افزایش احترام کودک نسبت به بشر و آزادی های اساسی دیگران و  نیز باعث افزایش خواست وی برای سازش با جامعه می شود. لذا قانون گذار در ماده  146 قانون مجازات اسلامی اصل را بر عدم مسئولیت کیفری اطفال بصورت کلی پذیرفت و مقرر داشته  است:

«افراد نا بالغ مسئولیت کیفری ندارند.»

این توجه به عدم مسئولیت کیفری اطفال غیر بالغ نشان دهنده یک واکنش تربیتی نسبت به آنها می باشد و مؤید نگرش حمایتی و تربیتی در مورد این افراد می باشد. لذا قانونگذار در تعیین سن مسئولیت کیفری برای اطفال و نوجوانان باید واقعیت های اجتماعی و فرهنگی آن جامعه را لحاظ نماید. بنابر این به نظر می رسد هر چند واکنش در برابر جرایم  مهم این قشر کم تعیین شود باز طفل یا نوجوان خود را مقصر تصور نمی کند و خانواده و اجتماع را مسئول اعمال خود می داند لذا قاضی صلاحیت  دار بایستی هدف از محاکمه را اتخاذ هر نوع تصمیم از قبیل مواظبت، راهنمایی، نظارت، مشاوره، آزادی با مراقبت، سپردن به خانواده دیگر، اجرای برنامه های آموزش عمومی و حرفه ایی و اقدامات دیگر باید در جهت اصلاح و تربیت، حفظ منافع منطبق با موقعیت طفل و جرم باشد.[7]

[1]. آیه 5 سوره  مبارکه «نساء» (یتیمان را آزمایش کنید تا هنگامی که بالغ شده وتمایل به نکاح پیدا کنند آنگاه اگر آنها را دانا به درک مصالح زندگانی که کبیر شوند یافتید…)، و آیه 151 سوره مبارکه «انعام» (هرگز به مال یتیمان نزدیک نشوید تا آن که به حد رشد و کمال رسد…)

.[2] طباطبایی، سید محمد حسین، تفسیر المیزان، جلد یازدهم، تهران، بنیاد علمی و فکری علامه طباطبایی، چاپ چهارم،1377، ص215

[3].  مدانلو جویباری، محمد، مطالعه تطبیقی تشریفات دادرسی کیفری اطفال در حقوق ایران و اسناد بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه آزاد دامغان واحد علوم و تحقیقات، 1392، ص 12

[4].  طوسی، ابوجعفر، النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوی، جلد سوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران ، 1343، ص 62

[5].  روحانی  و مهرپور، حسن و حسین، سن اهلیت و مسئولیت قانونی در فقه اسلامی و نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، مرکز تحقیقات  استراتژیک تهران، چاپ نخست، 1391، ص 18

[6]. همان ، ص 20

[7]. همان ، ص 21

فصل دوم: سیرتحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار

در این فصل که مشتمل بر دومبحث می باشد. سیر تحول و سازمان دادرسی اطفال بزهکار مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث اول: سیر تحول دادرسی اطفال

این مبحث که شامل دو گفتار می باشد. به طرح و بررسی درباره  سیر تحول دادرسی اطفال در ایران، سپس سیر تحول دادرسی اطفال در انگلستان می پردازد.

گفتار اول: سیر تحول دادرسی اطفال در ایران

در زمینه قوانین کیفری حمایتی کودکان و نوجوانان از گذشته تا به حال در حقوق ایران است از بررسی منابع حقوق موضوعه ایران معلوم می شود که سیر تحول حمایت کیفری از کودکان و نوجوانان مسیری تکاملی نداشته است. در مقطعی از تاریخ، حقوق کیفری ایران در خصوص کودکان و نوجوانان معارض با قانون هماهنگ با نظام بین المللی حقوق کودک، قدم برداشته، اما در مقطعی دیگر این مسیر متوقف گردیده و در دوران دیگر رجعت هماهنگی با نظام بین المللی آغاز شده است. در زمینه انطباق این تحولات بین المللی حمایت از حقوق کودکان با نظام حقوق  اسلام، محققان اسلامی تحقیقات گسترده ای کرده اند. در این تطبیق غلبه با دیدگاهی است که  به ویژه در حقوق کیفری مغایرتی با حقوق اسلام ملاحظه نکرده است. لذا تحولات دادرسی  اطفال در دو دوره پیش از انقلاب و پس از انقلاب مورد بحث و  بررسی قرار خواهد گرفت.[1]

بند اول: تحولات دادرسی اطفال در دوره پیش از انقلاب

به موجب ماده 16 قانون سابق تشکیل دادگاه اطفال، در محلهایی که دادگاه اطفال تشکیل شده بود، رسیدگی به جرایم اطفال تابع قانون آیین دادرسی نبود. قانونگذار سابق برای تسهیل در امر رسیدگی به جرایم اطفال، کلیه تشریفات مربوط به رسیدگی و صدور حکم، اعم از تحقیق و تعقیب را به عهده قاضی اطفال گذاشته بود. به موجب ماده 6 همان قانون، رئیس دادگاه مزبور کلیه وظایفی را که معمولاً بر عهده ضابطین دادگستری بود، شخصاً انجام می داد. برای انجام تحقیقات مزبور دادگاه اطفال می توانست به هر یک از ضابطین دادگستری سمت نمایندگی بدهد.

هرگاه تحقیقاتی درباره وضع اخلاقی یا روحی و روانی طفل یا ابوین او، یا وضع خانوادگی طفل و محیط معاشرت او لازم می شد، رئیس دادگاه می توانست تحقیقات مزبور را شخصاً یا به هر وسیله مقتضی انجام دهد و یا این که نظر افراد صلاحیت دار را برای این کار جلب نماید. و همچنین دادگاه می توانست از متخصصین فن یا افراد مورد اعتمادی که بتوانند تحقیقات مورد احتیاج دادگاه را انجام دهند، استفاده کند.[2] منظور از متخصصین در این مورد البته پزشکان، روانپزشکان و روانشناسان اند، که ممکن است جهت تحقیق در روحیه اطفال بزهکار، مورد مشورت دادگاه قرار گیرند.

ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای اطفال به قاضی اجازه می داد که بالاخص از مددکاران اجتماعی، که دارای گواهینامه خدمات اجتماعی باشند، استفاده نماید.[3]  از آن گذشته به موجب تبصره  همین ماده به منظور اداره امور مربوط به کانون اصلاح و تربیت، وزارت دادگستری وقت می توانست از مددکاران اجتماعی که دارای گواهینامه آموزشگاه خدمات اجتماعی باشند، استفاده نماید. ترتیب پرداخت حق الزحمه مددکاران مزبور به موجب آیین نامه وزارت دادگستری وقت معین می شد.

ولی باید اشاره کرد که در آیین نامه که از طرف وزارت دادگستری سابق تهیه شده، از حق الزحمه مددکاران اجتماعی حرفی به میان نیامده بود. ماده 9 آیین نامه مذکور در مورد استخدام مراقبین انتظامی و حفظ نظم و مراقبت در کانونهای اصلاح و تربیت شرایطی پیشنهاد کرده بود که قابل تمجید می باشد. به موجب این ماده «… سن مراقبین انتظامی در بدو استخدام نباید از 35 سال کمتر و از 50 سال بیشتر باشد و باید خواندن و نوشتن را بدانند و متأهل باشند.» باید گفت که اتخاذ این مقررات برای حسن گردش کار و رعایت کفایت اخلاقی در کانونهای اصلاح و تربیت بسیار مفید و پسندیده است.

ولی نکته ای که ظاهراً در تنظیم این مقررات مورد بی توجهی واقع شده، این است که از طرفی در آیین نامه مزبور از نحوه انتخاب و شرط «سن مدیران  کانونهای اصلاح و تربیت» حرفی به میان نیامده بود و از طرف دیگر، در تبصره ماده 7 قانون تشکیل دادگاه های اطفال به وزارت دادگستری اجازه داده شده بود که از وجود مددکاران اجتماعی که دارای گواهینامه آموزشگاه خدمات اجتماعی هستند در این مورد استفاده شود.[4] در قانون تشکیل دادگاه های اطفال، به انعکاس روانی امر «محاکمه» بر روی کودکان توجه شده و به قاضی اطفال اجازه داده بودند که بتواند حتی در غیاب طفل بزهکار هم به اتهام او رسیدگی نماید.

در این مورد ماده 10 این قانون چنین می گوید: «در صورتی که مصلحت طفل مقتضی باشد ممکن است رسیدگی در تمام مدت دادرسی یا در قسمتی از آن در غیاب او به عمل آید و رای دادگاه در هر صورت حضوری محسوب می شود.»[5]

.[1]  مؤذن زادگان، حسنعلی، «دادرسی کیفری ویژه اطفال در حقوق ایران»، نشریه ندای صادق، سال نهم، شماره 33، 1383، ص141

[2].  ماده 7 قانون سابق دادگاه اطفال بزهکار

[3].  کانون بین الملل قضات اطفال در اجلاسیه سال 1974 توصیه کرده است که «شایسته است که مددکاران اجتماعی پس از اتمام دوره تحصیلی خود مدتی در دادگاه های اطفال کارآموزی نمایند …».

[4] امامی نمینی و صلاحی، محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، 1389، ص 124-123

[5].  همان، ص 125

ب: مقررات لایحه رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان

کنوانسیون (پیمان نامه بین المللی) حقوق کودک مصوب 1989 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در ماده 40 علاوه برالزام کلیه کشور ها به رعایت اصول کلی حقوقی از جمله اصل قانونی بودن جرم و مجازات، عدم عطف قانون به ماسبق، برائت و… تضمین هایی را که بزهکاران کودک و نوجوان باید از زمان اتهام تا صدور و اجرای حکم از آن برخوردار شوند، بیان داشته است. پیشنهاد های مندرج در ماده 40 و دیگر مواد پیمان نامه یاد شده از قبیل حق تفهیم اتهام، حق برخورداری از معاضدت حقوقی و قضایی، حق عدم اجبار به شهادت، حق برخورداری از مترجم رایگان، حق رعایت حریم شخصیتی حقوق، و نیز محرمانه بودن دادرسی در تمام مراحل …، عموماً ضمن اصول و موادقانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قانون مجازات اسلامی آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 رعایت گردیده است.[1]

احضار طفل یا متهم خردسال برای انجام تحقیقات مقدماتی و رسیدگی ازطریق ولی یا سرپرست او به عمل می آید. در صورت عدم حضور، مرجع قضایی رسیدگی کننده می تواند متهم و ولی یا سرپرست او را جلب نماید. (ماده 223 ق.آ.د.ک) دادگاه در مرحله دادرسی مکلّف است نماینده قانونی طفل را اعم از ولی یا سرپرست به دادگاه احضار کند، یا پیشنهاد نماید که برای موّلی علیه (متهم) وکیل تعیین کنند. به هر حال، عدم حضور ولی یا سرپرست طفل، مانع رسیدگی دادگاه نخواهد بود. لذا طبق ماده 220 ق.آ.د.ک اگر ولی یا سرپرست قانونی کودک یا نوجوان در دادگاه حضور نیابد و برای او وکیل تعیین ننماید، دادگاه باید برای وی وکیل تسخیری تعیین کند.

اولاً، رسیدگی توسط دادرس دادگاه یا به در خواست وی به وسیله قاضی تحقیق اعمال می شود و کلّیه وظایفی را که طبق مقررات بر عهده ضابطین دادگستری است، دادگاه رأساً انجام می دهد (ماده 221 ق.آ.د.ک.).

ثانیاً، «چنانچه در باره وضعیت روحی و روانی  طفل یا ولی یا سرپرست قانونی او یا خانواده و محیط معاشرت طفل، تحقیقاتی لازم باشد، دادگاه می تواند به هر وسیله ای که مقتضی بداند آن را انجام دهد و یا نظر اشخاص خبره را جلب نماید.» (ماده 223 ق.آ.د.ک.)[2]

ثالثاً، به موجب مقررات ماده 224 ق.آ.د.ک. و تبصره های مربوطه، چنانچه در جریان تحقیقات، ضرورتی به نگاهداری کودک یا نوجوان نباشد برای امکان دسترسی به او و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن وی، با توجه به نوع و اهمیّت جرم و ادّله مربوطه یکی از تصمیمات زیر اتخاذ می شود:

1- ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری که اعتبار او را دادگاه احراز کند، متعهد و ملتزم شود که در موارد لزوم طفل را حاضر نماید. مرجع رسیدگی کننده برای ملتزم، وجه التزام مناسب تعیین می نماید.

2- ولی یا سرپرست قانونی طفل یا شخص دیگری، برای آزادی متهم (کودک یا نوجوان) وثیقه مناسبی ایداع کند. در صورتی که طفل یا نوجوان ولی یا سرپرست نداشته باشد، یا اینکه ولی یا سرپرست یا شخص دیگری به نحو مذکور فوق، التزام یا وثیقه ندهد و یا اینکه مرجع رسیدگی کننده، برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی یا بنا به ملاحظات دیگر نگاهداری طفل را ضروری بداند، طفل متهم موقتاً تا صدور رأی دادگاه و اجرای آن، در کانون اصلاح و تربیت نگاهداری خواهد شد. حال چنانچه در حوزه دادگاه، کانون اصلاح و تربیت وجود نداشته باشد، به تشخیص دادگاه، طفل متهم در محل دیگری که برای حال او مناسب باشد نگاهداری خواهد شد.[3]

البته باید در نظر داشت که حضور طفل (متهم) در دادگاه، همیشه الزامی نیست. مثلاً در خصوص رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان مدعی خصوصی، قانون،  حضور طفل را در دادگاه ضروری ندانسته است  و نیز در صورتی که مصلحت طفل اقتضاء نماید رسیدگی در غیاب متهم نیز انجام می شود، گرچه رأی دادگاه حضوری محسوب می گردد (ماده 226 و 227 ق.آ.د.ک).

قانون مزبور به منظور حفظ حریم شخصی بزهکاران کودک و نوجوان، رسیدگی به جرایم آنان  را غیر علنی اعلام داشته و مقرر می دارد که در دادگاه فقط اولیاء و سرپرست قانونی طفل و وکیل مدافع و شهود و مطلعین و نماینده کانون اصلاح و تربیت که دادرس دادگاه حضور آنان را لازم بداند، حاضر خواهند شد. بنابر این حضور تماشاچی و افراد متفرقه در دادگاه اطفال ممنوع است و انتشار جریان دادگاه از طریق رسانه های گروهی و یا فیلمبرداری و تهیه عکس و افشای هویت و مشخصات طفل متهم، جرم محسوب می شود و مرتکب به مجازات سه ماه و یک روز تا یکسال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد (ماده 225 ق.آ.د.ک.)[4]

دادگاه اطفال، پس از ختم رسیدگی مبادرت به انشای رأی می نماید و گرچه مطابق ماده 230 قانون آیین دادرسی کیفری، آرای دادگاه اطفال همانند دیگر احکام دادگاههای عمومی، برابر مقررات مربوطه قابل تجدید نظر است، لیکن دادگاه رسیدگی کننده به جرایم کودکان و نوجوانان به حکم ماده 229 قانون مذکور، حسب گزارش هایی که از وضع اطفال و تعلیم و تربیت آنان از کانون اصلاح و تربیت دریافت می کند، می تواند در تصمیمات  قبلی خود یکبار تجدید نظر نماید به این طریق قاضی مزبور می تواند مدت نگهداری طفل بزهکار را در کانون اصلاح و تربیت تایک چهارم تخفیف دهد.[5]

.[1]  امامی نمینی و صلاحی، محمود و جاوید، دادرسی اطفال و نوجوانان بزهکار، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، 1389،ص 153-152

[2].  همان، ص 153

.[3]  همان، ص 154-153

[4] همان، ص 154

.[5]  همان، ص 155-154

گفتار دوم: سیر تحول دادرسی اطفال در انگلستان

در سال 1908، مرکزی (مراکزی با عنوان) دارالتأدیب برای جادادن افراد 16 سال تا 21 ساله (گروه کم سالان – بزرگسالان) به وجود آمده این افراد به دلیل داشتن عادت های مجرمانه و تمایل یا وابستگی به افرادی با این ویژگی، لازم بود تا برای مدتی معین در معرض برخی فرامین وترتیبات که اغلب، جنبه ای سودمند برای اصلاح آنها و ممانعت از جرمشان دارد، قرار گیرند.[1]

قانون اطفال مصوب 1908میلادی که دادگاه ویژه اطفال را ایجاد کرد، پایه گذار سیستم دادرسی اطفال در انگلستان و ولز می باشد قانون مذکور به «رویکرد رفاه مدار» که از پنجاه سال قبل شکل گرفته  بود، شکلی قانونی داد. دادگاه نوجوانان از ضرورت وجود یک سیستم دادرسی متمایز در خصوص اطفال و نوجوانان نشئت گرفته بود. تشکیل چنین دادگاهی به این عقیده مبتنی بود که اطفال مرتکب جرم، نیازمند و سزاوار پاسخ دهی از طرف آن دسته از مقامات قضایی هستند که به عدم رشد، حساسیت و عدم آگاهی اطفال از نتایج رفتارشان آشنا هستند. در طول قرن بیستم آیینهای دادرسی و قواعد و اختیارات سزادهی در دادگاه اطفال برای انعکاس چنین رویکردی، توسعه یافته، اعمال شدند.

با وجود این، دو دهه اخیر قرن بیستم شاهد تغییر جهتی اساسی در خصوص این رویکرد بود. در سال 1993 میلادی به دنبال قتل یک کودک دوساله به نام «جیمز بالنجر» «درلیور پول» به دست دو پسر ده ساله و بازتاب گسترده آن در رسانه ها واکنش هایی که محاکمه این دو در بین مردم ایجاد کرد، انگلستان شاهد بازگشت سیاست جنایی سرکوب گر در قبال اطفال بود. از این پس، بر مسئولیت فردی، مداخله سریع دستگاه قضایی و پلیس ونیز توسل بیشتر به زندان تأکید شد. تغییر و تحولات سیاست گذاری در زمینه بزهکاری اطفال به تصویب دو قانون مهم جرم و بی نظمی مصوب 1998 و قانون دادرسی اطفال و دلایل جزایی مصوب 1999 منجر شد که این دو قانون موجب تغییرات گسترده ای در سازمان دادرسی اطفال شد.

سیستم جدید دادرسی اطفال، اهداف جدیدی را در پیش گرفته و برای حصول آنها  ارکان و اجزای جدید را پدید آورد که شامل سازمان دهی گسترده  ای در سطوح ملّی و محلّی است. همچنین ابتکاراتی را در برخورد با عوامل اجتماع که به بزهکاری اطفال می انجامد، به عمل آمد. این امور به سه مبنای اساسی ایجاد شد:

1. پیشگیری از بزهکاری اطفال و نوجوانان به عنوان هدف اصلی سیستم دادرسی اطفال (ماده 37 قانون جرم و بی نظمی)
2. تشکیل سازمان مرکزی نظارت و توسعه عدالت کیفری و صغار برای مشاوره وزارت کشور در اجرا و توسعه خدمات دادرسی اطفال (ماده 41 قانون جرم و بی نظمی)
3. ایجاد کمیسیونهای محلی اطفال بزهکار برای همکاری خدمات دادرسی اطفال در سطح محلّی (ماده 39 قانون جرم و بی نظمی)[2]

بند اول: سابقه دادرسی کیفری افتراقی اطفال در انگلستان

امروزه در انگلستان هیأت منصفه با دوازده نفر معتمد و صادق، قضات واقعی محاکمه هستند و قضاوت آنها صرفاً متکی به شهادت شهودی است که از طرف متهم و مجنی علیه در محضر دادگاه حاضر می شوند. در حقوق جزای انگلستان بازپرس وجود ندارد و متهم را مانند آنچه در فرانسه و ایران معمول است استنطاق نمی کنند و بر متهم کننده است که ثابت کند متهم مرتکب جرمی شده است، و پلیس نیز در اولین اقدام کتبی خود موظف است به متهم تفهیم نماید که مواظب گفتار خود باشد و خود را به اصطلاح لو ندهد. در حالیکه در روش استنطاقی در فرانسه و ایران معمول است و یادگار تفتیش های کلیسائی و محاکمات کشیشی بعد از قرن 12 میلادی است متهم وسیله بازپرسی های طولانی و اظهارات ضد و نقیض خود در شبکه تفتیش محاصره می شود و یا چنانکه در سابق معمول بود به وسیله شکنجه به جرم ارتکابی اعتراف می نماید و پلیس و پارکه در این سیستم نقش مفتش را بر عهده دارند.[3]

این اختلاف کلی تئوریکی دو سیستم موجود مورد بحث و اکنون اختلاف ظاهری این دو سیستم را نیز از لحاظ مشاهدات و مطالعات نگارنده توضیح می دهیم تا موضوع مربوط به مؤسسات اطفال مجرم قابل فهم و ساده جلوه نماید.

1) دادگاه های اطفال و جوانان یعنی افرادی که بین سنین 8  و 21 هستند با دادگاه های افراد بالغ و مجرمین بزرگسال کلا و کاملا جدا از هم و مغایر است.

2) تشکیلات دادگاه ها و طبقات ابتدائی و استینافی و تمیزی آن در انگلستان و نحوه انتخاب قضات و نیز سازمان وکالت در دعاوی و مجموع سیستم قضایی مزبور با آنچه ما داریم و کم و بیش مشابه سیستم لاتین و اروپایی است و دارای وجوه افتراق فراوان است که از حوصله بحث ما خارج می باشد.

[1].  مگو ایر، مایک، مورگان، راد، رینر، رابرت، دانشنامه جرم شناسی آکسفورد، ترجمه حمید رضا ملک محمدی، جلد دوم، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول، 1393، ص 929

[2].  پاک نهاد، امیر، «دادرسی کیفری اطفال در حقوق انگلستان»، مجله تخصصی الهیات و حقوق، شماره 19، 1385، ص 133

.[3] علی نژاد، جواد، آیین دادرسی کیفری افتراقی در رسیدگی به جرائم اطفال، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد واحد چالوس، 1391، ص63

گفتار دوم: دادسرا

درخصوص تشکیل نهاد دادسرا [1] در معیت دادگاه اطفال دو نظر کاملاً متفاوت وجود دارد. عده ای معتقد هستند با توجه به اهداف و سیاست های پیش بینی شده در حقوق کیفری اطفال ما بی نیاز از نهاد دادسرا و شخصیت حقوقی دادستان می باشیم، زیرا وظیفهء اولیه و مهم دادستان تعقیب کیفری و درخواست محکومیت و اجرای مجازات است. در حالی که حقوق کیفری اطفال بر اساس مبانی دیگری که همان اصلاح مجرم و پیشگیری از وقوع جرم است پی ریزی می شود. در مقابل، عده ای دیگر معتقدند که تمام وظایف و تکالیف دادسرا و دادستان در مقررات عمومی حقوق جزا در امور بزهکاری کودکان نیز مصداق دارد. النهایه اولویت ها و جهت گیری های آن متفاوت خواهد بود. در هر حال، به نظر می رسد که نظر دوم مورد عمل اکثر نظام های حقوقی از جمله ایران واقع گردیده است.

نکته دیگر، اینکه قانونگذار ما با توجه به تعریفی که از طفل ارائه نموده، (شخصی که به سن بلوغ  نرسیده است، دختر 9 سال و پسر 15 سال، مطابق مواد 49 ق.م.ا و 210 ق.م.) و با توجه به مجموع مقررات حاکم بر بزهکاری اطفال  و نوجوانان، سیستم خاصی را به اجرا در آورده است. در تبصره 3 از ماده 3 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (اصلاحی 1381) بیان می دارد که «..  و جرائم اطفال مستقیماً در دادگاه های مربوط مطرح می شود مگر آنکه به تشخیص دادستان تحقیقات راجع به سایر جهات ضرورت داشته باشد.» رویه قضایی فعلی مستنبط از این ماده جرایم ارتکابی کودکان پسر زیر پانزده سال تمام و دختر زیر نه سال تمام را بدون رسیدگی در دادسرا مستقیماً به دادگاه اطفال ارسال می دارد.

در هر حال با توجه به قوانین موجود و رویه قضایی[2] حاکم در نظام حقوقی ایران، فعلا پرونده اتهامی اطفال بالای نه سال در مورد دختران و بالای 15 سال در مورد پسران به دادسرا ارسال می گردد. به بیان دیگر، نظر به اینکه نظام حقوقی ایران فقط دختران زیر نه سال و پسران زیر پانزده سال را طفل می شمرد، نهاد دادسرا در رسیدگی به جرایم اطفال به رسمیت نشناخته و رسیدگی به جرایم آنها مستقیماً در دادگاه صورت می پذیرد. اما با تشکیل دادسرای عمومی در معیت دادگاه اطفال، اقدام به تأسیس نوع خاصی از نهاد دادسرای اختصاصی جهت رسیدگی به جرایم نوجوانان یعنی اشخاص که بین سنین نه تا 18 سال برای دختران و 15 تا 18 سال برای پسران دارند، نموده است.

بدینسان، امروزه نهاد دادسرا به عنوان یکی از ابزار های لازم در تشکیل و راه اندازی سیستم قضایی عادلانه و مطمئن، به حساب می آید. اگر چه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 15 تیر ماه 1373 نهاد دادسرا را از نظام حقوقی ایران حذف کرد و تغییرات اساسی و در عین حال مخربی را در نظام حقوقی ایران به همراه آورد، اما خوشبختانه با اصلاح قانون مذکور در تاریخ 28/7/1381 مجدداً نهاد دادسرا به سازمان حقوقی ایران بازگشت، اگر چه هنوز در بسیاری از مناطق کشور زمینه های اجرایی پیدا ننموده است. با این وجود، باید گفت که دادگاه های رسیدگی کننده به جرایم اطفال از نوعی صلاحیت اختصاصی برخوردار می باشند و یکی از اهداف قانون اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، اجرای اصل تخصصی شدن دادگاه ها بوده است. این سوال و ابهام وجود دارد که آیا می توان انتظار داشت که دادسرای ویژه اطفال در معیت دادگاه های اختصاصی ایجاد شود. بدیهی است که هر دادگاه اختصاصی مستلزم وجود یک دادسرای ویژه نیز خواهد بود. منتهی، چنانچه صلاحیت اختصاصی دادگاه از صلاحیت ذاتی و قانون نشأت نگرفته باشد امکان نقض و چشم پوشی از آن ممکن ومتحمل خواهد بود.[3]

بند اول: نقش دادسرا در دادرسی اطفال در ایران

ماده 3 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب (اصلاحیه 1381) مقرر می دارد: «در حوزه قضایی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاه های آن حوزه تشکیل می گردد. تشکیلات، حدود صلاحیت، وظایف و اختیارات دادسرای مذکور که «دادسرای عمومی و انقلاب نامیده می شود تا زمان تصویب آیین دادسرای مربوطه، طبق قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378 کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی می باشد.»

همچنان که از حکم این ماده مستفاد می شود، تشکیل دادسرا در هر حوزه قضایی بر مبنای صلاحیت عام تشکیل می گردد و ضرورتاً مبتنی بر صلاحیت اختصاصی نخواهد بود. به عبارت دیگر، مبنای تشکیل دادسرا، صلاحیت محلی است و نه ذاتی، در صورتی که در رسیدگی به جرایم اطفال باید بر اساس صلاحیت اختصاصی انجام پذیرد. به عبارت دیگر، در فرض رسیدگی اختصاصی، شخصیت بزهکار مبنای ایجاد صلاحیت خواهد بود. سیاست جنایی افتراقی  در مورد کودکان در عین حال که مبتنی بر اصول و قواعد و اهداف مستقلی است، نیاز به تشکیلات مستقل نیز دارد.[4]

[1].  گلدوست جویباری، رجب و سید اصفهانی، سیدحسام الدین، «مرحله پیش از محاکمه در دادرسی ویژه نوجوانان»،  مجله تحقیقات حقوقی، شماره 39، 1379، ص 280-276

.[2] نظریه مشورتی شماره 652/7 مورخ 15/2/1370 و همچنین بنگرید به: معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1387

[3]. فارسی، احمد، نقش دادسرای ویژه نوجوانان در پیشگیری از وقوع جرم، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی،  دانشگاه آزاد تهران واحد علوم تحقیقات، 1385، ص 10 و بعد

.[4] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1390،ص179

بند دوم: شرایط و نحوه انتخاب قاضی

اختصاصی شدن رسیدگی به بزهکاری اطفال همچنان که اهداف خاصی را در پی دارد؛ دلایل و علل خاصی را نیز داشته است که ناشی از خصوصیات ویژه این نوع از بزهکاری بوده است. آنچه مسلم است شرایط، اوصاف، دلایل و اهداف متفاوت این قبیل بزهکاری در عین حال که آن را از سایر جرایم ارتکابی عمومی متمایز می سازد، آگاهی از این اوصاف اختصاصی و نهایتاً دارا بودن تخصص متمایزی را اقتضاء دارد.[1]

بر اساس همین ضرورت، نظام های حقوقی، شرایط و اختصاصات ویژه ای برای دادرسی اطفال بزهکار پیش بینی نموده اند  که از جمله مهم ترین آنها شرایط و نحوه انتخاب قاضی صادر کننده حکم می باشد.

باتوجه به اینکه دادگاه کیفری اطفال دادگاهی اختصاصی است که بر مبنای سیاست جنایی خاصی تشکیل گردیده است و اهداف خاصی نیز از راه اندازی آن مورد توجه بوده است لذا بدیهی است که قاضی متصدی امور کودکان می باید ویژگی های خاصی را دارا باشد. قاضی کیفری دادگاه اطفال باید ضمن اطلاع و اشراف بر مقررات ویژه حقوق کودکان از شرایط اختصاصی دیگری نیز برخوردار باشد. تخصص در امور کودکان[2] امروزه به عنوان یکی از گرایش های تخصصی و فنی زیر مجموعه حقوق کیفری به عنوان ضرورتی اجتناب نا پذیر مورد توجه سیاست گذاران جنایی و اجتماعی واقع گردیده است. همین ضرورت در مجمع بین المللی قضات اطفال که به سال 1970 در ژنو تشکیل گردید مورد توجه قرار گرفت. در این مجمع، بر لزوم تخصص قاضی اطفال و تدریس بزهکاری در دانشکده های حقوق به عنوان یک ضرورت تأکید گردید.

در اکثر نظام های حقوقی و اسناد بین المللی، علاوه بر شرایط عمومی برای احراز مقام قضاوت، شرایط تکمیلی دیگری را مورد توجه و توصیه قرار داده اند. اطلاع قاضی اطفال از امور اجتماعی، فرهنگی و مسائل مربوط به روانشناسی یکی از شرایط انتخاب اوست. صلاحیت و ورزیدگی مناسب از نظر قضایی، از اهمیت ویژه ای برخوردار است[3].

قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب 1338 به نحوه انتخاب قاضی اطفال اشاره داشت و در ماده 2 مقرر می داشت: «قضات دادگاه اطفال را وزارت دادگستری از بین قضاتی که صلاحیت آنان برای این امر با رعایت سن و سوابق خدمت و جهات دیگر محرز بداند انتخاب خواهد کرد. در صورتی که قاضی دادگاه اطفال به جهتی از جهات قانونی از انجام وظیفه باز بماند، رئیس کل دادگاه شهرستان می تواند شخصاً به جای او انجام وظیفه نموده یا یکی از قضات متناسب دادگاه شهرستان را به جای قاضی اطفال به طور موقت مأمور نماید.» از مفاد این ماده قانونی چنین استنباط می شود که شرایط خاص و فوق العاده برای انتخاب قضات دادگاه اطفال باید احراز شود و هر قاضی که دارای ابلاغ قضایی است شایستگی تصدی قضاوت نسبت به اطفال بزهکار را ندارد.[4] دنیای کودکان بسیار متفاوت از دنیای بزرگسالان است. قاضی متصدی امور کودکان باید نسبت به خصوصیات رفتاری، گفتاری، کیفیت و حالات روحی و روانی کودک اطلاعات کافی داشته و عناصر شخصیتی کودک را به خوبی بشناسد و الا صلاحیت قضاوت صحیح نسبت به رفتار های کودکان بزهکار را نخواهد داشت. بعد از نسخ قانون 1338، قانون آئین دادرسی کیفری سال 1378 نسبت به شرایط قضاتی که تصدی دادگاه های اطفال را به عهده می گیرند تصریحی ندارد.اما خوشبختانه، در لایحه تقدیمی قوه قضائیه (1382) مجدداً بر لزوم احراز شرایط اختصاصی و تکمیلی قضات دادگاه اطفال تأکید و توجه خاص گردید. ماده 2 این لایحه قانونی مقرر می دارد: «قاضی دادگاه و دادسرای اطفال و نوجوانان را رئیس قوه قضاییه از بین قضاتی که شایستگی آنان را برای این امر (با رعایت سن و جهات دیگر از قبیل تأهل و ترجیحاً داشتن فرزند، گذراندن دوره آموزشی و…) محرز بداند  با داشتن حداقل 5 سال سابقه خدمت قضایی انتخاب می کند.» همچنان که مشاهده می شود این لایحه قانونی شرایط دقیق تری برای قضات دادگاه اطفال پیش بینی نموده است.[5]

.[1] مهرا، نسرین، «قوانین و مقررات کیفری ایران  در قبال اطفال و نوجوانان بزهکار حال و آینده»،فصلنامه الهیات و حقوق،  شماره 20،1385،ص 56-50

[2]. عباچی، مریم، «کودکان بزه دیده در فرایند کیفری»، ماهنامه تعالی حقوقی، شماره 7و 8 ، 1386، ص 26

[3]. شامبیاتی، هوشنگ، بزهکاری اطفال و نوجوانان، تهران، انتشارات ژوبین، 1380، ص 53

.[4] شاملو، باقر، عدالت کیفری و اطفال، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1390، ص 184

.[5] همان، ص 185

بند سوم: سیستم وحدت یا تعدد قاضی

از جمله تضمین های دیگری که در دادرسی اطفال بزهکار پیش بینی شده، این است که به منظور خارج کردن دادگاه و قضات تصمیم گیرنده از چهار چوب قالب های خشک حقوقی،  اکثر نظام های حقوقی تصمیم دادگاه را از محوریت قاضی خارج ساخته اند. در نظام کیفری اطفال بزهکار سیستم وحدت قاضی نفی شده و مبنای تصمیمات قضایی تعدد و کثرت آراءاست. حضور مشاورین و استفاده از نظریات کارشناسان غیر قضایی در دادگاه اطفال به منظور منعطف ساختن تصمیمات قضایی و منطبق ساختن آنها با عدالت و انصاف پیش بینی گردیده است.[1] اگر چه در قانون فعلی مورد استناد در رسیدگی به جرایم اطفال (آئین دادرسی کیفری 1378) حضور مشاورین در اتخاذ تصمیمات قضایی مورد توجه و عمل قرار نگرفته است، اما در ماده 222  ق.آ.د.ک جواز استفاده از نظریات کارشناسی متخصصین داده شده است. این ماده، مقرر می دارد: «چنانچه در باره وضعیت روحی و روانی طفل یا وی یا سرپرست قانونی او یا خانوادگی و محیط معاشرت طفل تحقیقات لازم باشد دادگاه می تواند به هر وسیله ای که مقتضی بداند آن را انجام دهد و یا نظر اشخاص خبره را جلب نماید.»

این خلاء قانونی در استفاده از سیستم تعدد قاضی یا استفاده از مشاورین در تصمیمات دادگاه اطفال به دلیل عدم استفاده از نظریات متخصصین و صاحب نظران حقوق کیفری اطفال در تدوین این قانون عارض شده است. در حالیکه، قانون قبلی مربوط به تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338 در ماده 3 استفاده از دو نفر مشاور در امور جنایی را پیش بینی می کرد. خوشبختانه در لایحه جدید قوه قضاییه (مهرماه 1382) در ماده یک  آمده است که: «دادگاه اطفال و نوجوانان از یک قاضی و دو مشاور تشکیل می شود.»[2]

بند چهارم: مشارکت کارشناسان در تصمیم دادگاه

از جمله خصوصیات بارز حقوق کیفری اطفال، استفاده از نظریات کارشناسان و متخصصان غیر حقوقی در پروسه تصمیم گیری قضایی نسبت به اعمال بزهکارانه است. در  دهه های اخیر، که نهضت های فکری از جمله نهضت دفاع اجتماعی نوین به رهبری مارک آنسل تلاش نمودند تا حقوق کیفری را از چهار چوب های خشک حقوقی خارج ساخته و با بهره گیری از نتایج علمی در شاخه های علوم انسانی حقوق جزا را با انصاف و عدالت سازگار تر نمایند؛ استفاده از نظرات علمی و تخصصی کارشناسان غیر حقوقی در مراحل تصمیم گیری مورد توجه و تأکید قرار گرفت. ازجله حوزه هایی که در حقوق کیفری نه تنها جهت اجرای فرضیات علمی مورد توصیه قرار گرفت  بلکه با استقبال شایان توجه مواجه گردید، حقوق بزهکاری اطفال است. بدیهی است نقش نظرات فنی و تخصصی کارشناسان غیر حقوقی در تصمیمات دادگاه اطفال بر کسی پوشیده نیست[3].

ابتکار شرکت قضات غیر حرفه ای (مشاورین و جلب نظرات کارشناسان در رشته های مختلف) در روند تصمیم گیری در حقیقت از فلسفه وجودی دادگاه اطفال نشأت می گیرد. وقتی قرار است هدف از تأسیس و تشکیل دادگاه اطفال، تعیین علت جرم و صدور تصمیماتی در جهت اصلاح، درمان و تربیت آنان باشد، لذا بهتر است که در تشکیل دادگاه از متخصصین امور تربیتی، اجتماعی و روانی نیز استفاده شود. اولین قدم در مسیر استفاده از متخصصین غیر حقوقی، استفاده از مشاور در دادگاه اطفال است. مشاورین باید اصولاً از افرادی صاحب نظر در مسائل کودکان و حتی الامکان با تخصص غیر حقوقی باشند.

قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب 1338 منحصراً در امور جنایی حضور دو نفر مشاور را در تشکیل جلسه دادرسی ضروری می دانست (ماده سوم).  در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1378 این ضرورت، مسکوت و مغفول باقی ماند اگر چه بر حسب اقتضا، استفاده و ارجاع به نظریات کارشناسان متخصص مورد پیش بینی قرار گرفته است[4].

در لایحه جدید قانون تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان (1382) در ماده یک به ترکیب دادگاه اطفال و نوجوانان می پردازد که از یک قاضی و دونفر مشاور تشکیل می شود.با توجه به اینکه حکم این ماده اطلاق دارد، در صورت تصویب این لایحه، دادگاه اطفال در مورد کلیه جرایم با حضور دو نفر مشاور تشکیل می گردد. در پاراگراف دوم  از ماده 2 این لایحه مقرر شده است که: «مشاوران از بین شخصیت های علمی، فرهنگی، دانشگاهی، اداری اعم از شاغل یا باز نشسته یا معتمدان محل که به امور اطفال  و نوجوانان آشنا هستند و آگاهی و تجربه کافی داشته باشند، انتخاب می شوند.»[5]

.[1] همان، ص 186

.[2] همان، ص 186

[3]. همان، ص 187-186

[4] همان، ص 187

[5] همان، ص 187

مبحث دوم: اصول ناظر به تحقیقات مقدماتی

به محض این که کودک مجرم توسط پلیس یا مقامات انتظامی دیگر به دادگاه اطفال اعزام گردید، قاضی دادگاه اطفال به تشکیل پرونده برای او مبادرت می نماید. در این پرونده تمام دلایل و مدارک جرم جمع آوری و قید می گردد. هرگاه دادخواست یا شکایتی هم از شاکی خصوصی رسیده باشد، ضمیمه  پرونده خواهد شد. معمولاً در اکثر کشورهای اروپائی قاضی اطفال پرونده را پس از تکمیل به دفتر دادگاه می فرستد و دستور تحقیقات اجتماعی را در اطراف خانواده مجرم، نحوه تحصیلات، چگونگی گذراندن اوقات فراغت، سوابق اخلاقی و روانی، دوستان و معاشرین او و نظایر اینها صادر می کند. این گونه تحقیقات غالباً به وسیله دستگاهها و افراد وابسته به دادگاه اطفال، نظیر مددکاران اجتماعی، مددیاران یا افرادی که داوطلبانه و به طور افتخاری با دادگاههای اطفال همکاری می کنند، انجام می گیرد. قاضی اطفال در مرحله تحقیق می تواند از شهود و شاکی خصوصی نیز سئوالاتی برای روشن شدن مسئله و تکمیل پرونده بنماید. باید دانست که تحقیق و رسیدگی در دادگاه اطفال مشمول مقررات آیین دادرسی کیفری نبوده و از این لحاظ دست قاضی اطفال  برای رسیدگی کاملا باز است و می تواند با سهولت بیشتری مسائل مرجوعه را حل و فصل نماید. در بعضی از کشورها نیز مسئله بازجویی از کودکان مجرم به وسیله پلیس اطفال انجام می شود. البته پلیس مذکور نیز در این گونه موارد تحت نظر قاضی اطفال انجام وظیفه خواهد کرد.[1]

مرحله بازجوئی مقدماتی یکی از مهمترین مراحل رسیدگی به پرونده خردسالان می باشد. در این مرحله، در حقیقت اولین پایه و سنگ بنای پرونده جزائی طفل گذاشته می شود. زیرا طفل یا نوجوان ناسازگار برای اولین بار با دستگاه قضایی یا پلیس برخورد می نماید. چه بسا بر اثر ترس و رعبی که در این گونه مواقع دامنگیر اطفال می شود، آنان نتوانند به طور شایسته به شرح واقعه پرداخته و از بی گناهی خود دفاع نمایند.

بنابراین از لحاظ روانی، این مرحله مقدماتی واجد اهمیت خاصی است که باید بدان توجه کافی مبذول گردد. روی همین اصل در اکثر کشورهای جهان سازمانی به نام «سازمان پلیس اطفال» تشکیل شده است که اعضای آن با اصول علمی نوین به این گونه تحقیقات مقدماتی دست می زنند.

همان طوری که می دانیم، اکثریت کودکان و نوجوانانی که برای اولین بار تحت عنوان «متهم» به دادگاه اطفال اعزام می شوند، ذاتاً افرادی هستند که قابلیت اصلاح را از هر جهت دارا می باشند.[2]

تنها معدودی از این گونه متهمین دارای سوابق کیفری بوده و به اصطلاح در شمار سابقه داران یا «مرتکبین تکرار جرم» قرار دارند.

بنابراین قاضی اطفال یا مسئولان دستگاههای تحقیقاتی و کلیه کسانی که برای اولین بار با چنین کودکان یا نوجوانان خاصی برخورد می کنند، باید با کمال رأفت و مهربانی با آنان رفتار نموده و درصدد جلب اعتماد آنان برآیند.

در این مورد لازم است قاضی خردسالان با خوش بینی و حسن نیت اقدام نموده و سعی کند که علت سقوط طفل را به ورطه فساد و تباهی کشف نماید. البته در چنین صورتی قاضی با سهولت بیشتری خواهد توانست دستور متناسب جهت اصلاح و تربیت مجدد طفل و نجات او از ورطه فساد، صادر نماید. غالباً برای این گونه مجرمین خردسال که هنوز از زندگی شرافتمندانه فاصله چندانی نگرفته و خیلی دور نشده اند یک توبیخ و سرزنش بجا، توأم با نصیحت دلسوزانه آنچنان مؤثر خواهد بود که ممکن است یک حکم «محکومیت به زندان» در مورد مجرمین سابقه دار این تأثیر را نداشته باشد.[3]

.[1] همان، ص 49

.[2] همان، ص 50-49

.[3] همان، ص 50