ایران از لحاظ برخورداری از ذخایر گاز طبیعی، با داشتن ۳۳٫۶ تریلیون متر مکعب یعنی ۱۸ درصد از ذخایر گازی جهان، غنی ترین کشور دارنده ذخایر گازی محسوب می‌شود. روسیه و قطر بعد از ایران بیشترین ذخایر گازی دنیا را دارند^[۱۷]. با توجه به اینکه یکی از مهمترین اهداف مورد نظر ایران در زمینه مصرف گاز طبیعی، صادرات آن و حضور در بازارهای بین‌المللی می‌باشد، نهادها و مسئولان مربوطه باید چشم اندازی از بازارهای صادراتی گاز ایران داشته باشند.

بررسی گزینه‌های مختلف صادرات گاز ایران و انتخاب اولویت آن ها یکی از مهمترین و ضروری ترین فعالیت‌های مورد نیاز حوزه انرژی کشور محسوب می‌شود. یکی از مهمترین بازارهای گازی که ایران در آینده می‌تواند نقشی مؤثر در آن داشته باشد، بازار گاز اروپا است که طبق تحقیقات انجام شده، مصرف گاز طبیعی این منطقه رو به افزایش است و همچنین کشورهای این منطقه در پی متنوع سازی واردات گاز طبیعی خود هستند. هم‌اکنون نزدیک به ۴۰ درصد از گاز وارداتی اروپا، از روسیه تأمین می‌شود که منجر به ایجاد قدرت انحصاری توسط روسیه در این زمینه شده است و به همین دلیل، در پی ایجاد هر گونه تنش بین‌المللی میان روسیه و کشورهای اروپایی، روسیه بلافاصله تهدید به قطع گازرسانی می‌کند که منجر به گرفتن امتیاز از کشورهای اروپایی می‌شود. اما، یکی از پروژه های که می‌تواند منجر به کاهش قدرت انحصاری روسیه گردد و قدرت کشورهای دیگر دارنده ذخایر گازی در سطح بین‌الملل را افزایش دهد، خط لوله نابوکو می‌باشد. هر کدام از کشورهای ایران، عراق، آذربایجان و ترکمنستان که بتوانند به عنوان گزینه نهایی صادرکننده گاز از طریق خط لوله نابوکو مطرح شود، می‌توانند قدرت چانه‌زنی خود در نظام بین‌الملل را افزایش دهند. همچنین، می‌توانند منافع میان مدت و بلندمدتی را از طریق این تجارت کسب نمایند. ایران به جهت اینکه در میان کشورهای نامبرده شده، بیشترین ذخایر گازی را دارد، مهمترین گزینه تأمین کننده گاز این پروژه می‌باشد. برای ایران نیز، یکی از مهمترین مسیرهای دسترسی به بازار گاز اروپا، پروژه خط لوله نابوکو می‌باشد. لذا، بررسی اینکه آیا حضور در این پروژه خط لوله به منفعت ایران می‌باشد یا نه، یکی از ضروری‌ترین مطالعات لازم در حوزه انرژی کشور می‌باشد.

۴-۵- پرسش های پژوهش:

الف: پرسش های اصلی:

حضور کدام یک از کشورهای مطرح (ایران، ترکمنستان، عراق و ایران) برای گازرسانی به پروژه خط لوله نابوکو، بهترین گزینه گازرسانی می‌باشد؟

حضور ایران در پروژه خط لوله نابوکو، به چه مقدار منفعت دارد؟

آیا همکاری میان کشورهای تأمین کننده گاز طبیعی پروژه خط لوله نابوکو، امکان پذیر می‌باشد؟

ب : پرسش های فرعی:

منفعت حاصل از حضور هر کدام از کشورهای ترکمنستان، عراق و آذربایجان به عنوان تأمین کننده گاز پروژه خط لوله نابوکو به چه مقدار می‌باشند؟

۴-۶ – فرضیه‌های پژوهش:

الف: فرضیه‌های اصلی:

ایران به عنوان بهترین گزینه جهت گازرسانی به پروژه خط لوله نابوکو مطرح می‌باشد.

امکان همکاری میان برخی از کشورهای تأمین کننده گاز طبیعی پروژه خط لوله نابوکو، وجود دارد.

ب : فرضیه‌های فرعی:

۴-۷ – هدف های تحقیق (مراد از هدف تحقیق، غایت اساسی آن است که تحقیق درصدد دستیابی به آن می‌باشد):

هدف این تحقیق، بررسی منافع حاصل از حضور هر کدام از گزینه‌های مطرح در زمینه گازرسانی به پروژه خط لوله نابوکو در چارچوب نظریه بازی‌ها می‌باشد. همچنین، امکان همکاری برخی از گزینه مطرح گازرسانی ‌به این پروژه، بررسی خواهد شد. برای این کار از چارچوب نظریه بازی همکارانه استفاده خواهد شد و منافع هر کدام از طرفین درگیر (کشورهای گازرسان، کشورهای منتقل کننده و کشورهای واردکننده) بررسی خواهد شد.

۴-۸ – استفاده کنندگان از نتیجه رساله ( اعم از مؤسسات آموزشی ، پژوهشی ، دستگاه‌های اجرایی و غیره ):

مؤسسه‌ مطالعات بین‌المللی انرژی وابسته به وزارت نفت

شرکت ملی صادرات گاز ایران (NIGEC) وزارت نفت

معاونت تلفیقی وزارت نفت

دانشگاه صنعت نفت

شرکت های مشاوره اقتصاد انرژی

وزارت امور خارجه ایران

دیپلمات های انرژی ایران

وزارت انرژی عراق، ترکمنستان، آذربایجان، ترکیه و کشورهای اروپایی

۴-۹- جنبه جدید بودن و نوآوری پژوهش :

با وجود مطالعاتی که در زمینه پروژه خط لوله نابوکو صورت گرفته است، اما تا به حال مطالعه‌ای در چار چوب نظریه بازی‌ که در راستای بررسی گزینه‌های مطرح گازرسانی ‌به این پروژه باشد، انجام نشده است. این کار برای اولین بار در رساله حاضر با در نظر گرفتن چارچوب نظریه بازی همکارانه محقق خواهد شد. این کار نه تنها در ایران که حتی در دنیا نیز برای اولین بار است که انجام خواهد شد و نتایج آن می‌تواند به صورت بین‌المللی مورد استفاده قرار بگیرد.

در زمینه صادرات گاز مطالعاتی صورت گرفته، اما هیچ کدام در زمینه نظریه بازی‌های همکارانه در یک پروژه خاص نبوده است. در زمینه بازی‌های همکارانه هم کاربردهای مختلفی در دنیا انجام شده که بیشتر در زمینه گاز اروپا، در اینترنت، اختصاص آب و برق به مناطق مختلف و همچنین در زمینه‌های آماری مثل خوشه بندی کردن بوده است اما هیچ کدام بر صادرات گاز در یک پروژه خاص تکیه نکرده‌اند.

مطالعه فوق اولین مطالعه است که ‌در مورد کاربرد بازی‌های همکارانه در زمینه یک خط لوله خاص و با بررسی قدرت چانه‌زنی هر کدام است و این مطالعه نه تنها برای اروپا مفید است تا از قدرت چانه‌زنی ایران و سایر کشورهای بالقوه ‌تامین کننده گاز نابوکو آگاهی پیدا کند، بلکه برای ایران نیز بسیار ضروری و لازم است تا از وضعیت و قدرت چانه‌زنی خود اطلاع داشته باشد.

اجرای خط لوله نابوکو، منافع بسیاری برای هر کدام از طرفین (واردکنندگان، منتقل کنندگان و تأمین کنندگان گاز) دارد. اما سود تأمین کنندگان گاز در این می‌باشد که با یکدیگر به رقابت نپردازند و به مدلی به صورت همکارانه برسند که در عین حال که می‌توانند از قدرت انحصاری روسیه در صادرات گاز به کشورهای اروپایی، بکاهند، خود، قدرت چانه‌زنی بالایی را کسب کنند. اما در صورتی که هر کدام از کشورها با هم به رقابت بپردازند (که مطلوب کشورهای اروپایی می‌باشد) این مسأله برای همه این کشورها به صورت باخت- باخت می‌باشد و در عین حال در وضعیت باحت-باخت با کشور روسیه نیز قرار می گیرند. به همین دلیل، بهترین زمینه مطالعاتی در این زمینه، نظریه بازی همکارانه می‌باشد که می‌تواند ائتلاف‌های مختلف گازرسانی ‌به این پروژه را بررسی و قدرت چانه‌زنی هر کدام از کشورها را محاسبه نماید.

این مطالعه، برای ایران بسیار با اهمیت است زیرا هم خود نسبت به منافع پیوستن و نپیوستن ‌به این پروژه، آگاه می‌شود و هم می‌تواند نحوه همکاری با دیگران برای داشتن بیشترین منفعت را به دست آورد که در متقاعد کردن کشورهای دیگر برای همکاری، می‌تواند بسیار مفید واقع شود و از این جهت، انجام یک مطالعه اقتصادی که توصیه های سیاست‌گذاری در حوزه سیاست‌گذاری خارجی دارد، از جنبه‌های نوآوری این مطالعه می‌باشد.

۱-۵٫ خلاصه و جمع بندی

اگر در این مثال دقت کنیم می‌توانیم به یکسری نکات اشاره کنیم اولاً این که انشاء ایقاع تنها وابسته به اراده داین است و این شرط خیار تأثیری در انشاء ایقاع با یک اراده ندارد و دیگر این که ایجاد شرط خیار نیازی به ایجاب ‌و قبول‌ ندارد و در واقع یک توافق است برای تأثیر در امور دیگر (ایقاع) که با دقت می بینیم که با مانع قانونی مواجه نیست و نکته سوم این که با این توافق از اضرار به حقوق دیگران نیز جلوگیری می شود چرا که این ابراء در حقوق مدیون اثر دارد”

” و وقتی که خود راضی است انجام این امر را مباح می‌سازد.

البته باید دقت کرد که علت لزوم ایقاع چیست این فرض در موردی صادق است که علت لزوم تزاحم با حقوق دیگری باشد حال اگر علت لزوم نظم عمومی باشد نمی توان جعل خیار کرد تصور کنید که زن و شوهری که از همان طلاق می گیرند و زن و شوهر با هم توافق می‌کنند که شخص ثالث تا ۶ ماه دیگر بتواند این طلاق را فسخ کند که این امر به علت مخالفت با نظم عمومی امکان پذیر نیست.

پس در این فرض نیز اگر علت لزوم تزاحم با حقوق دیگری باشد جعل خیار امکان پذیر است. حال می توان گفت که ایقاع خیاری امکان وجود آن هست ولی چون که خلاء قانونی هست برای الزام آور بودن آن بهتر است که قانون گذار وارد شود واین خلاء را پر کند.

گفتار دوم: انواع ایقاع از جهت کیفیت انشاءِ

همان طور که می دانید اعمال حقوقی شامل دو بخش عقود وایقاعات می شود در قانون بیشتر به عقود پرداخته شده است و به تحلیل و توصیف این قسم از اعمال حقوقی بیشتر پرداخته شده به گونه ای که در این قسم از تقسیم بندی نیز همن روال در پیش گرفته شده است به گونه ای که بحث از تعلیق نیز در عقود تنها مطرح شده است.

با این اوصاف اول تعریفی مختصر از تعلیق و انواع آن بیان می شود و بعد امکان این امر که این تقسیم بندی در ایقاع راه دارد یا نه مورد بررسی قرار می‌گیرد. تعلیق به معنی وابسته و منوط کردن امری به امر غیر قطعی و محتمل دیگر است و تنجیز ضد آن است و به معنی قطعی کردن امری آمده است. عقد وابسته به واقعه محتمل را عقد معلق و عقد غیر وابسته را عقد منجز^[۴۱] می‌گویند حال در نحوۀ تعلیق عقد باید بیان کرد که عقد به دوحال امکان دارد معلق شود. یکی تعلیق در انشاء و دیگری تعلیق در منشاءِ است.تعلیق در انشاءِ ‌به این صورت است که طرفین ایجاد معنی عقد را منوط به وقوع شرط می‌کند ومنشاءِ نیز بی درنگ بعد از انشاءِ تحقق پیدا می‌کند و بین آن ها جدایی نمی افتد . تعلیق در منشاءِ؛ منشاءِ به طور منجز ایجاد می شود، منتها این موجود اعتباری معلق بر امر خارجی است. برای مثال در عقدی بیع، ملکیت معلق مشتری در اثر ایجاب و قبول حاصل می شود، وقوع شرط این ملکیت را از حالت احتمالی خارج می‌کند و محقق می‌سازد^[۴۲]۱٫

حال همین تقسیم بندی را که انجام دادیم در ایقاع نیز به کار می بریم زیرا از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاءِ باشد در فقه نیز تعلیق در عقود و ایقاع با یک عنوان مطالعه شده است^[۴۳]۲ پس همان طور که بیان شد ایقاع نیز هیچ تفاوتی با عقد ندارد. در تعلیق تنها بحث پذیرش یا عدم پذیرش آن است، در قسمت الف همین گفتار ‌به این امر پرداخته می شود. از باب مثال برای تعلیق در انشاءِ می توان این گونه بیان کرد که شخصی می‌آید و در ابراءِ مدیون خود بیان می‌کند که اگر فرزندم از مسافرت برگشت و از من طلبش را نخواست بدهی تو را ابراءِ می کنم.

در این جا می بینیمماهیت حقوقی ایجاد آن معلق به امر دیگری شده است در ابطال این گونه تعلیق چه بین حقوق دانان و چه بین فقهای امامیه شکی وجود ندارد

اما در باب تعلیق در منشاءِ جایی که ایقاع به صورت منجز تشکیل شده است ولیکن اثر حقوقی آن، که می‌تواند اسقاط یا التزام باشد معلق به امر دیگری شده است ‌به این صورت که ، اسقاط طلبی را معلق بر واقعه محتمل الحدوث می‌تواند کرد مثلاً بگوید : اگر من قبل از تو مردم تو بری الذمه باشی یا اگر تو پیش از من مردی بریُ الذمه باشم که هر دو درست است^[۴۴] چرا که در این جا دوابراءِ صورت گرفته است و تنها این اثر آن ها‌ است که معلق شده است به یک واقعه احتمالی. پس نتیجه از این بحث این شد که تعلیق که تقسیم به تعلیق در انشاءِ و تعلیق در منشاءِ می شود، در ایقاعات نیز این تقسیم راه دارد.

حال آن چه که می‌خواهیم مورد بررسی قرار دهیم این است که این تقسیم بندی که انجام دادیم آیا مورد احترام قانون گذار نیز هست یا خیر؟ که در این قسمت آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم

الف: تحلیل صحت ایقاع معلق

همان طور که بیان شد از نظر چگونگی تعلیق تفاوتی نمی کند که عمل حقوقی با یک اراده واقع شود یا محصول توافق دو انشاءِ باشد. پس، همانندی بحث در تعلیق عقود و ایقاعات ما را ‌به این نتیجه می رساند که در درستی و نفوذ ایقاع معلق تردید نکنیم. حال در این جا لازم است که قدری ‌در مورد صحت عقد معلق توضیح داده شود که همین توضیحات ‌در مورد صحت ایقاع معلق نیز جاری است:

همان طور که می دانید قانون مدنی نیز، که به طور معمول از عقیده مشهور فقهای امامیه پیروی ‌کرده‌است، دربارۀ صحت و بطلان عقود معلق حکمی ندارد و نسبت به آثار و شرایط این گونه قراردادها مجمل باقی مانده است و این در حالی است که در مواد ۶۹۹ و ۱۰۶۸ از قانون مدنی بطلان عقد ضمان ونکاح معلق بصراحت اعلام شده است

‌بنابرین‏ ممکن است توهم شود که به نظر قانون گذار ما نیز، تعلیق از اسباب بطلان عقد است. ولی این توهم را به آسانی می توان دفع کرد. زیرا چنان که گفته شد تعلیق در عقد منافاتی با قصد انشاءِ و تبعیت معلول از علت ندارد، و هرکس با مراجعه به وجدان خویش در می‌یابد که این گونه پیمان ها نیز دو طرف، نسبت به ایجاد اثر عقد در صورت تحقق شرط جازمند و آن چه را که قصد کرده‌اند به وجود آمده است . وانگهی اگر به نظر قانون گذار ما نیز، منجز بودن از شرایط عمومی صحت معاملات بود، می بایست آن را در ماده ۱۹۰ قانون مدنی یادآوری کند و امکان نداشت که در ماده ۱۸۴ عقد معلق را شمار عقود صحیح بیاورد و نیز این که اگر عقد معلق به نظر او باطل بود، چه ضرورت داشت که در پاره ای موارد به بطلان عقد معلق تصریح کند و در سایر موارد سکوت اختیار کند^[۴۵]۱

حال که مبنا یکی است در عقود و ایقاعات، در نتیجه باید از تصریح متون گذشت و بیشتر به اصول کلی و اجرای قواعد قراردادها در ایقاع تکیه کرد و مبنا را در نظر گرفته. با وجود این باید پذیرفت، که در عمل ایقاع معلق کمتر از قرار دادها دیده می شود و ایقاع کننده در انشاءِ نتیجه مطلوب جازم است، منتها از شیاع عرفی ایقاع منجز نباید چنین نتیجه گرفت که ایقاع معلق باطل است، پس با توجه ‌به این تفاسیر و با بهره گرفتن از مبنای صحت عقد معلق می توان نتیجه گرفت که ایقاع معلق نیز صحیح است.^[۴۶]

ب: مواردی که ایقاع معلق باطل است

این مرجع ثالث در قانون تجارت الکترونیکی و قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال (۲۰۰۱) اصطلاحا «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» یا «دفاتر خدمات الکترونیکی» یا «مراجع گواهی» نامیده می شود. مطابق ماده ۳۱ قانون تجارت الکترونیکی: «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه‌ خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.» ماده ۲ (هـ) قانون نمونه امضای الکترونیکی آنسیترال (۲۰۰۱) در تعریف این دفاتر آورده است: «دفتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی عبارت از شخصی است که اقدام به صدور گواهی می‌کند و امکان دارد خدمات دیگری در ارتباط با امضای الکترونیکی ارائه دهد.»^[۱۵۰] ‌بنابرین‏ وظیفه دفاتر گواهی الکترونیکی تعیین هویت امضاءکننده و نتیجتا سندیت بخشیدن به اطلاعات الکترونیکی است. در واقع، گواهی دیجیتال که توسط دفاتر خدمات الکترونیکی صادر می شود، هویت امضا کننده را از طریق کنترل رابطه بین کلید عمومی و دارنده کلید خصوصی مربوط تضمین می‌کند. همان‌ طور که می دانید امضای دیجیتال دارای دو جز متفاوت، اما از نظر ریاضی مرتبط است. کلید خصوصی که در اختیار صاحب امضا است و کلید عمومی که در فهرست مرجع گواهی قرار دارد. این مرجع تضمین می‌کند که کلید عمومی مستقر در فهرست به درستی اعلام و ایجاد شده است؛ زیرا هویت دارنده کلید خصوصی که منطبق با کلید عمومی است نزد مرجع گواهی وجود دارد. برای اطمینان از اینکه داده پیام از سوی کسی که ادعا می‌کند صادر شده، وجود کلید عمومی ضروری است. در واقع، مرجع گواهی دو وظیفه مهم دارد: اول تخصیص یک کلید خصوصی به دارنده و ثبت آن به عنوان یک مستند اطلاعاتی؛ دوم نگهداری کلید مکمل آن به عنوان کلید عمومی و در دسترس قرار دادن فهرست نام دارندگان کلید عمومی از طریق سیستم درون خطی و بانک‌های اطلاعاتی ویژه.

تأسيس دفاتر خدمات صدور گواهی برای تأیید و تصدیق داده های منضم به امضا و ارائه گواهی لازم در دستورالعمل شماره CE/93/1999 مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ پارلمان و شورای اروپا پیش‌بینی شده است. ماده ۲ این دستورالعمل، ‌دولت‌های‌ عضو را مجاز می‌سازد نسبت به تأسيس دفاتر خدمات الکترونیکی و یا نگاهداری دفاتر موجود، طبق شرایط مندرج در دستور العمل اقدام کنند.^[۱۵۱] بر این اساس، مصوبه شماره ۲۷۲-۲۰۰۱ مورخ ۳۰ مارس ۲۰۰۱ شورای دولتی فرانسه ضمن تعریف گواهی الکترونیکی (بند ۹ ماده ۱) و گواهی الکترونیکی معتبر (بند ۱۰ ماده ۱)، شرایط لازم برای گواهی الکترونیکی معتبر را بر شمرده است.

برای ثبت امضای الکترونیکی در ایران، شخص امضاء کننده باید برای شناسایی هویتش به صورت حضوری به دفاتر گواهی امضای الکترونیکی مراجعه نماید، البته این شرط در قانون ذکر نشده است و علت آن نیز شاید بدیهی بودن این امر بوده است، چون در صورتی که شخص نزد دفاتر برای ثبت امضای الکترونیکی حاضر نشود، امضایش نیز از اعتبار برخوردار نخواهد بود، همان‌ طور که ذکر شد، علت مراجعه حضوری شخص، صرفا برای تشخیص هویت می‌باشد نه امضای اسناد و مدارک خاصی که تا امکان صدور امضای الکترونیکی را امکان پذیر نماید، چون فرد، قبل از ثبت امضاء، اسناد و مدارک لازم را در دفتر صدور امضای الکترونیکی تکمیل ‌کرده‌است.

۲-۶ بخش ششم : آثار حقوقی امضای الکترونیکی و جایگاه آن در نظام ادله اثبات دعوا

در بررسی ارزش اثباتی امضای الکترونیکی و بعبارتی قابلیت استناد به آن در محاکم و در صورت طرح دعوی علت اصلی باید گفت که پذیرش و ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی بستگی به اعتبار حقوق امضای مندرج در سند دارد. برای اینکه امضای الکترونیکی در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد ضروری است که حائز برخی از ویژگی‌های مهم امضای دستی، یعنی منحصر به فرد بودن، تعیین هویت، تحت کنترل داشتن و امکان ممیزی باشد.

ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۹۶ برای امضای الکترونیکی قائل به ارزش اثباتی است که بر اساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضا، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال کننده و سایر ملاحظات ارزیابی می شود. دستورالعمل مورخ ۱۹ دسامبر ۱۹۹۹ اتحادیه اروپا نیز در ماده ۵ خود تحت عنوان آثار حقوقی امضای الکترونیکی دولت های عضو را موظف می‌سازد که اولا برای امضای الکترونیکی پیشرفته (مطمئن) همان آثاری را بشناسند که برای امضای دستی قائل هستند و ثانیاً آن را به عنوان دلیل در دادگاه مورد پذیرش قرار دهند. بند ۲ این ماده برای امضای ساده نیز ارزش اثباتی قائل شده است.^[۱۵۲]

حقوق فرانسه نیز اصل پذیرش امضای الکترونیکی را رعایت کرده و این حقیقت در قانون مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۰ مشهود است. همچنین ‌بر اساس ماده ۱-۱۳۱۶ قانون مدنی فرانسه ، نوشته الکترونیکی نیز همانند نوشته کاغذی به عنوان دلیل پذیرفته می شود، ‌به این شرط که هویت شخص صادر کننده آن را مشخص سازد و تمامیت آن را تضمین کند. ماده ۳-۱۳۱۶ نیز در تکمیل ماده ۱-۱۳۱۶ همان قانون مقرر می‌دارد: «نوشته الکترونیکی از نظر قدرت اثباتی برخوردار از همان میزان از اعتبار می‌باشد که نوشته کاغذی دارا است و به عنوان دلیل پذیرفته می شود». ناگفته پیدا‌ است برای اینکه دلایل الکترونیکی با دلایل کاغذی برابر باشند باید اولا امضای الکترونیکی از تمامی تضمینهای نوشته کاغذی برخوردار باشد و ثانیاً قواعد فعلی مرتبط با دلایل کاغذی در کوچک‌ترین اجزای خود در خصوص امضای الکترونیکی اعمال شود که به نظر امضای الکترونیکی مطمئن حاوی خصوصیات گفته شده می‌باشد.

ننموده اند تا جایی که هیچ تفکیکی در قانون شکلی از نظر مقرّرات تشریفاتی رسیدگی و مقرّراتی که از ارکان و لوازم رسیدگی می‌باشد به چشم نمی آید . به طور کلّی آن قسمت از مقرّرات و ضوابطی که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای مدّعی و نحوه شنیدن پاسخ و دفاع مدّعی علیه و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین می‌باشد جزء تشریفات رسیدگی می‌باشد که رعایت اصول رسیدگی در هر صورت لازم است ولی رعایت تشریفات رسیدگی در برخی موارد مانند دعاوی خانواده ، داوری های ملّی و دعاوی تجاری بین‌المللی الزامی نیست و تابع شرایط و مقرّرات خاصّ خود می‌باشد .^[۸۶] به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی یا رعایت مقرّرات ابلاغ . به عبارتی حقوق شکلی در راستای حفظ نظم عمومی تنظیم گردیده و قواعدی نظیر صلاحیّت ذاتی ، ترکیب مرجع رسیدگی و مقرّراتی که جهت تضمین حقوق خواهان و خوانده تدوین گردیده ، جزء ارکان رسیدگی محسوب می شود . اما آن قسمت از مقرّرات و ضوابط که مربوط به نحوه رسیدگی به ادّعای خواهان ، نحوه شنیدن پاسخ و دفاع خوانده و نحوه رسیدگی به دلایل طرفین است ، جزء تشریفات رسیدگی می‌باشد . به عنوان مثال تعیین وقت رسیدگی و ضرورت دعوت از خوانده برای پاسخ گویی به دعوا ، ضرورت پذیرش وکالت از ناحیه هر طرف ، امکان استناد هر طرف به یک یا چند دلیل از دلایل اثبات دعوا ، امکان برخورداری هر طرف از توسّل به اعاده دادرسی ، تجدیدنظرخواهی ، واخواهی و … ، که مستقیماً به حقوق اصحاب دعوا مربوط می‌گردد ، جزء لوازم و ارکان رسیدگی است .^[۸۷] ولی نحوه ابلاغ به طرفین ، پرداخت هزینه دادرسی ، مواعد پرداخت دستمزد کارشناس و هزینه انتشار آگهی که مربوط به چگونگی اجرای این اصول می‌باشد ، جزء تشریفات رسیدگی است .

در رسیدگی داوری ، تشریفات دادرسی قضایی لازم الرعایه نبوده و از آن جایی که اراده طرفین اختلاف منشاء داوری می‌باشد ، نحوه و شرایط رسیدگی که در برگیرنده ی تشریفات صدور رأی می‌باشد ، تحت کنترل اراده مشترک آنان خواهد بود . قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین‌المللی نیز مؤیّد این مطلب می‌باشد . اما در دادرسی قضایی تشخیص این که قاضی کلیّه تشریفات لازم را برای هر پرونده به طور خاص مراعات نموده یا خیر ، نه تنها در نظام حقوقی بلکه به طور کلّی معیوب است . علّت این امر را باید در ماهیّت رأی قضایی و نیز گوناگونی تشریفات که امکان دارد قاضی برای مراعات یک یا برخی از آن ها در پرونده ای خاص ، توجیه علمی یا عملی داشته باشد ، جستجو کرد . این مشکل را می توان از لحن بند ۳ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م نیز استنباط کرد .^[۸۸] از بند مذکور چنین استنباط می شود که عدم رعایت اصول دادرسی لزوماًً رأی صادره را در معرض نقض قرار نمی دهد ، بلکه این عدم رعایت باید به درجه ای باشد که رأی را فاقد اعتبار قانونی سازد . از این رو محتوای این بند بیشتر با اصل تشریفاتی بودن رسیدگی قضایی ارتباط دارد زیرا بند ۲ ماده ۳۷۱ ق.آ.د.م صدور رأی بر خلاف موازین شرعی را به عنوان مصداق مستقلّی از تخلّفاتی که زمینه نقض رأی را در مرحله تجدیدنظر فراهم می‌سازد ، محسوب نموده است .

در مجموع باید در نظر داشت تشریفات اضافی تأثیری جز اطاله دادرسی یا منحرف شدن از مسیر اصلی رسیدگی در پی نخواهد داشت ، از این رو مغایر با اصول رسیدگی تلقّی شده و نفی می‌گردد و نتایجی که از رسیدگی حاصل می‌آید بیشتر از قواعد ماهوی ، متأثّر از تشریفاتی است که بر آن اعمال می‌گردد . این تشریفات اصولاً از سوی طرفین دعوا ، به ویژه خواهان ، جهت دهی می شود که در هر صورت اداره آن با دیوان داوری یا دادگاه است . ‌بنابرین‏ باید اذعان داشت همان اندازه که طرفین در دادرسی دارای اراده بوده و بر جهت موضوعی و ختم پیش از موعد آن تسلّط دارند ، نظام دادرسی مستلزم تشریفات است و نمی تواند بدون دلیل بر تشریفات موجود بیفزاید یا از آن ها بکاهد ، اما اعمال این تشریفات در رسیدگی های داوری با توجّه به نقش اراده طرفین در دعاوی داوری ، تحت کنترل توافق آنان قرار دارد .

بند دوّم : اصل رسیدگی با درخواست طرفین

آغاز رسیدگی در مراجع داوری و دادگاه ، منوط به درخواست مدّعی می‌باشد . این موضوع در بند الف ماده ۴ ق.د.ت.ب ، بند ۳ ماده ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی « ICC » پیش‌بینی شده است . همچنین مطابق ماده ۲ ق.آ.د.م رسیدگی به اختلافات اشخاص در دعاوی ملّی منوط به ارائه درخواست می‌باشد . این ماده مقرّر نموده ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده ی قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » در این موارد منظور از درخواست ، درخواست به معنای اخص یا همان دادخواست بوده و نباید با دیگر درخواست های حقوقی مانند درخواست تأمین خواسته ، درخواست دستور موقّت ، درخواست تأمین دلیل و … ، اشتباه شود .

بند سوّم : اصل ابلاغ درست اسناد دعوا

در کلیّه دعاوی ، طرفین دعوا باید از جریان رسیدگی مطّلع باشند تا ضمن آگاهی از روند رسیدگی ، بیان درخواست و ادّعا ، از فرصت دفاع نیز ، در جریان صدور رأی برخوردار گردند . ‌بنابرین‏ مرجع رسیدگی باید اسناد دعوا را به اصحاب دعوا ابلاغ نماید . در رسیدگی به دعاوی حقوقی ملّی ، دادگاه ها ملزم به رعایت مواد ۶۷ الی ۷۳ ق.آ.د.م می‌باشند که برای ابلاغ اسناد قضایی ترتیب خاصّی معیّن و ضمن معتبر دانستن ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی ، مصادیق هر یک تعیین شده است . اما در ابلاغ اسناد داوری ، تنها ابلاغ صحیح اسناد دعوا معتبر بوده و مطابق ماده ۳ ق.د.ت.ب اصل بر توافق طرفین بر تعیین مرجع ابلاغ و نحوه ابلاغ می‌باشد و در داوری های سازمانی ، مطابق مقرّرات دیوان داوری ، در غیر این صورت در سایر موارد ، شخص داور ، مرجع و نحوه ابلاغ را مشخّص می کند .^[۸۹] از این رو ابلاغ اسناد دعوا در داوری ، عاری از هر گونه تشریفات و الزام قانونی بوده و اراده طرفین سبب اعتبار آن می‌باشد . همچنین لزوم رعایت اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، به عنوان معیاری برای یک رسیدگی عادلانه ، از بندهای ۲ و ۳ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۲۴ ق.ن.د.آ و ماده ۲ مقرّرات داوری آنسیترال استنباط می شود .

بند چهارم : اصل محرمانه یا علنی بودن رأی

در خصوص آرای داوری ، علی الخصوص آرای داوری تجاری ، از آن جایی که ممکن است به موجب علنی بودن رسیدگی به حقوق اصحاب دعوا لطمه وارد شده و اسرار تجاری آنان افشا گردد و با توجّه ‌به این که ، آرای داوری جز ‌در مورد قواعد آمره ، از قواعد حاکم بر رأی قضایی پیروی نمی کنند و این ‌حاکمیت‌ اراده طرفین است که فرایند داوری را هدایت می کند و مانند رسیدگی دادگاه ، هدف از طرح دعوای داوری ، تحقّق عدالت با اجرای اصول درست رسیدگی می‌باشد ، اصل بر غیر علنی بودن یا محرمانه بودن داوری می‌باشد . اما در رسیدگی دادگاه ها به دعاوی ملّی ، جلسات رسیدگی به دعوا برای حفظ حقوق طرفین اختلاف ، اصولاً باید علنی باشد مگر در مواردی که حفظ اسرار اصحاب دعوا مثلاً در دعاوی خانوادگی و امور مربوط به زندگی خصوصی افراد ، مطرح باشد ، که در این موارد منافع اصحاب دعوا ایجاب می‌کند که حضور دیگران در دادگاه مجاز نباشد . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، اصل ۱۶۵ ق.ا به علنی بودن محاکمات تصریح نموده است .^[۹۰] در صورتی که هیچ یک از مواد ق.آ.د.م ، مفهوم علنی بودن رسیدگی در دعاوی خصوصی و تجاری را تبیین ننموده و تنها قسمت نخست تبصره ۱ ماده ۱۸۸

و بعضی دیگر این چنین گفته‌اند: «اظهار دروغین واقعیت به وسیله لفظ یا فعل یا جلوگیری از افشای عیب موجود در موضوع قرارداد که به موجب آن، طرف دیگر به انعقاد قرارداد ترغیب شود».۲۴اما به نظر می‌رسد که بعضی از اساتید حقوق، تدلیس را به صورت ‌کامل تری بیان کرده‌اند: «نیرنگی است نامتعارف که از سوی یکی از دو طرف معامله یا با آگاهی و دستیاری او به منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار می‌رود و او را به معامله‌ای برمی‌انگیزد که در صورت آگاه بودن از واقع به آن رضایت نمی‌داد».۲۵ یا به طور جامع و مختصر می‌توان گفت؛ تدلیس، فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی است.۲۶و بالاخره در حقوق انگلیس، تدلیس به صورت جزیی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف «اظهار خلاف واقع» گفته‌اند: «اظهار فریبنده‌ای است که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرطی فرعی در آن مطرح شود، مشروط ‌به این که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد تاثیر بگذارد، هرچند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی را نداشته باشند که اظهارات مذکور اثر قراردادی داشته باشد…».۲۷در این سیستم حقوقی «تعریف منصوص قانونی۲۸» از تدلیس در دست نیست. ‌بر اساس «رویه قضایی الزام‌آور۲۹»، تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می‌یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی، واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. این شرایط در اصل ناظر به کذب در گفتار است. در این جا به طور اجمال می‌توان گفت که کذب، اعم از کذب در گفتار یا کردار، هنگامی سبب تدلیس می‌شود که مربوط به واقعیت خارجی و برای فریب طرف دیگر و ‌به این قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و زیان ببیند. ^[۹]

فصل دوم

جایگاه تدلیس در نظام‌های حقوقی مختلف

بخش اول:

جایگاه تدلیس در نظام های حقوقی مختلف

هر گونه مطالعه تطبیقی چند نظامه بعلت گونی گونی بنیادی مفاهیم و روش‌ها و شیوه تقسیم بندی دشواریهای خاص خود دارد که نخستین و مهمترین آن در پی ریزی تحقیق و یافتن مناسبی برای عرضه مفاهیم وابسته بهم اگر چه ‌به ظاهر جدا از هم نمودار می شود.

تدلیس از آنجا که پندار از نادرستی ذهن یکی از طرفین عقد پدید می آورد , به مفهوم نزدیک است؛ ولی اشتباه پندار نادرستی است که در ذهن خود مشتبه به وجود می‌آید و تدلیس پندار نادرستی است که یکی در ذهن طرف دیگر عقد به وجود می آورد.

میان نظامهای حقوقی چهارگانه ای که تحت بررسی است ‌در مورد اشتباه تفاوت‌های بسیار چند در مبانی و چه در جزئیات دیده می شود ولی ‌در مورد تدلیس بیگانگی این نظامهای حقوقی کمتر است و گاه شباهت‌های چشمگیر می توان یافت. ^[۱۰]

بخش دوم

روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس

تدلیس در حقوق فرانسه جزئی از نظریه وسیع عیب رضا است حال آنکه چنین نظریه ای با همین مفهوم یا وسعت و شمول در هیچیک از سه نظام حقوقی دیگر نیست.

در حقوق انگلیس چون عقد, برخلاف فرانسه با ایران, جنبه رضایی ندارد , همچنین بعلت سابقه تاریخی حقوق انگلیس که حتی در زمینه قراردادها راهی خاص خود پیموده و سبب شده است که مباحث عقدی بگونه ای که کاملاً متمایز از نظامهای حقوقی مدون تقسیم شود تدلیس عیب رضا بشمار نمی آید (اگر چه عیبی در ساختمان عقد است تدلیس در حقوق انگلیس عامل معیوب کننده عقد ) است نه ‌به این دلیل که عیبی در رضای طرف دیگر پدید می آورد بلکه از این رو که حکم قانون را بیرون از حیطه توافق عقدی نقض می‌کند بگفته دیگر, عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست بلکه مستند به حکم مستقل قانون است. ^[۱۱]

تدلیس در حقوق انگلیس جزیی از نظریه وسیعتری است شاید بتوان این اصطلاح را صرفا به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی به سو عرضه ترجمه کرد. برای آشنایی مقدماتی با مفهوم این نظریه می توان گفت سو عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که با واقعیت تطبیق نکند و درعین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند به صورت شرط صریح یا ضمنی عقد در نیاید سو عرضه ممکن است مدلسانه باشد یا معصومانه . سو عرضه معصومانه که خارج از بحث کنونی ما است ,با توجه باحکام خاصه آن در حقوق انگلیس معادلی در حقوق فرانسه , اسلامی یا ایران به صورت نظریه ای مستقل یا به مفهومی نزدیک بحقوق انگلیس ندارد اگر چه در این هر سه نظام حقوقی می توان احکامی یافت که از جهاتی نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگلیس را ایفا کند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگلیس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه می شود و بعض قواعد اختصاص به یکی از این دو دارد در این مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترک بین هر دو نوع باشد یا مختص باین نوع , می پردازیم.

خصیصه دیگر حقوق انگلیس که باز ناشی از سیر تاریخی خاص این نظام حقوقی و تقسیم قواعد آن در دو گروه بسیار کلی است در تفاوت مفهوم و احکام تدلیس در کامن لا واکوئیتی جلوه می‌کند.

اکوئیتی بنا به رابطه خاص خود با کامن لا و قواعد آن را تکمیل می‌کند بنا به ریشه‌های انصافی خود مواردی را چنان که خواهیم دید در حکم تدلیس بشمار می آورد که در کامن لا و تدلیس نیست. اینگونه موارد که در حقوق انگلیس تحت عنوان تدلیس حکمی در می‌آید در حقوق فرانسه به ‌عنوان اکراه اخلاقی در قلمرو اکراه قرار می‌گیرد که خود در حیطه نظریه وسیع عیب رضا جای دارد.

‌بنابرین‏ روشن است که در داخل خود مبحث تدلیس نیز حقوق انگلیس مفاهیم و تقسیم بندی خاص خود دارد که جز با تجدید ساختمان آن نمی توان از روی دقت دست به مقایسه ‌با نظام حقوقی دیگر برد.

در فقه اسلامی خواه شیعه و خواه سنت مانند حقوق انگلیس ولی بدلیلی جدا از آن تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود ایراد عقدی که در اثر تدلیس بسته می شود گذشته از احکام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتنی بعضی از قواعد اساسی فقه اسلامی مانند من غرصاحبه فهوضامن یا المغرور یرجع الی من غره است که در آئینه آن انعکاس انصاف را می توان دید. ^[۱۲]

باز در فقه اسلامی مانند حقوق انگلیس نظریه جامعی از تدلیس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمی توان یافت ولی مصادیقی پراکنده در مباحث مختلف فقهی می توان گردآورد که برای بنای نظریه ای نسبتاً کلی به کار آید. آنچه به ‌عنوان تدلیس در کتب فقهی ذکر می شود بیشتر ضمن معینه , بخصوص عقد بیع می‌آید تدلیس را بعض از فحول فقها یکی از خیارات بیع می شمارند که به مدلس حق فسخ می‌دهد ولی بیشتر فقها آن را خیار خاصی نمی دادند و در هر مورد ‌به‌ مناسبت موضوع احکام آن را که لزوماًً دال بر فسخ عقد نیست , بیان می دارند. ^[۱۳]

گذشته از آنچه تحت عنوان تدلیس ذکر می شود مواردی نیز در مباحث مختلف فقهی وجود دارد که فقها آن را از دید خدعه و خدیعه مینگرند و بدان گونه از آن سخن می‌گویند که یادآور گفتار آنان از تدلیس درموارد دیگر است.

پس در فقه اسلامی که در این زمینه شباهت‌های فقه مذاهب سنت با یکدیگر و با فقه شیعه بسیار است باید نه تنها دست به تجدید ساختمان مباحث زد بلکه با بهره گرفتن از مطالب پراکنده به بنای نظریه ای کوشید تا اگر ممکن باشد به نظریه تدلیس در حقوق فرانسه نزدیک شود.