1-6- روش تحقیق و ابزار گردآوری اطلاعات………. 11

1-7- محدودیتهای تحقیق…………………….. 11

1-8- سازماندهی تحقیق……………………… 12

بخش دوم:  مفاهیم مرتبط با مصلحت

1-9- مفاهیم……………………………… 14

1-9-1- فقه سیاسی…………………………. 14

1-9-2- بررسی معنای لغوی و اصطلاحی مصلحت……… 15

1-9-3- مصلحت و حسن و قبح عقلی……………… 16

1-9-4- مصلحت و ضرورت……………………… 17

1-9-5- مصلحت و مفسده……………………… 17

1-9-6- مصلحت و اهداف و مقاصد احکام شرعی…….. 19

1-9-7- مصلحت و استحسان……………………. 21

1-9-8- مصلحت به مبنای حکم شرعی…………….. 22

1-9-9- مصلحت به عنوان ملاک حکم حکومتی……….. 23

1-9-10- مصلحت به عنوان منبع اجتهاد و روش اجتهاد 23

1-10- نتیجه گیری…………………………. 25

 

فصل دوم: بررسی مصالح مرسله

2-1- مقدمه………………………………. 28

2-2-تعریف مصالح مرسله…………………….. 28

2-3- تاریخچه مصالح مرسله………………….. 29

2-4- دیدگاه مذاهب چهارگانه در رابطه با مصالح مرسله   30

2-4-1 نظر شافعیان در رابطه با مصالح مرسله…… 30

2-4-2- نظر حنفیان درباره مصالح مرسله……….. 31

2-4-3- نظر مالکیان در رابطه با مصالح مرسله….. 31

2-4-4- نظر حنبلیها در رابطه با مصالح مرسله….. 31

2-4-5- مصالح مرسله از دیدگاه شاطبی…………. 32

2-5- شاطبی کیست؟…………………………. 32

2-5-1- نوشته های شاطبی……………………. 33

2-5-2- نظریه مقاصد از دیدگاه شاطبی…………. 33

2-6- اقسام مصلحت…………………………. 36

2-6-1- تقسیم به لحاظ درجه اهمیت و از حیث قوت… 36

2-6-2- تقسیم بر اساس اعتبار شارع…………… 36

2-6-3- تقسیم از جهت دین و دنیا…………….. 37

2-6-4- تقسیم به اعتبار محل صدور……………. 37

2-6-5- تقسیم به اعتبار متعلق آن……………. 41

2-6-6- تقسیم به اعتبار قطع و ظن……………. 37

2-7- ضوابط و چارچوب تمسک به مصالح مرسله…….. 38

2-7-1-  هماهنگی با مقاصد شرع………………. 39

2-7-2-  مخالف نبودن بانص………………….. 39

2-7-3- ضروری و کلی و قطعی بودن…………….. 39

2-7-4- معقول بودن………………………… 39

2-7-5-  رعایت اهم و مهم…………………… 39

2-7-6-  رعایت نقش زمان و مکان……………… 39

2-7-7- عمومی بودن………………………… 39

2-8- ادله حجیت مصالح مرسله………………… 40

2-8-1-  ادله لاضرر………………………… 40

2-8-2-  ادله نفی حرج……………………… 41

2-8-3-  سیره…………………………….. 41

2-8-4-  جامعیت اسلام………………………. 42

2-8-5-  جاودانگی اسلام…………………….. 42

2-8-6-  درک حسن و قبح  اشیاء………………. 43

2-9- ادله منکرین مصالح مرسله………………. 44

2-9-1-  اعتراف به نقص شریعت……………….. 44

2-9-2-مردد بین دو اعتبار………………….. 44

2-9-3-  از بین رفتن وحدت و عمومیت تشریع…….. 45

2-10- نقش مصلحت مرسله در انواع احکام……….. 45

2-11- تعارض مصالح با نصوص…………………. 46

2-12- احکام مبتنی بر مصالح مرسله…………… 48

2-12-1- احکام مربوط به نظام اداری………….. 48

2-12-2- احکام مربوط به نظام قضایی و حقوقی خاص.. 48

2-13- نتیجه گیری…………………………. 49

فصل سوم: بررسی مجمع تشخیص مصلحت نظام

3-1- مقدمه………………………………. 52

3-2- سابقه تأسیس مجمع تشخیص مصلحت نظام……… 52

3-3- جایگاه مصلحت در فقه شیعه……………… 54

3-4- اقسام مصلحت…………………………. 55

3-4-1-  تقسیم به لحاظ مقاصد شرع……………. 55

3-4-2-  تقسیم به لحاظ درجه اهمیت…………… 56

3-5- ضوابط مصلحت…………………………. 56

3-5-1-  تقدیم اهم بر مهم………………….. 56

3-5-2-  استفاده از کارشناسان و متخصصان……… 58

3-5-3-  سازگاری با روح قوانین اسلام…………. 58

3-5-4-  توجه به نقش زمان و مکان……………. 58

3-5-5-  نگهداشت حوزه مصلحتهای حاکم، اجتماع است. 59

3-5-6-  قاعده نفی عسر و حرج……………….. 59

3-5-7-  قاعده لاضرر……………………….. 59

3-6- بررسی حجیت مصلحت…………………….. 60

3-6-1-  جامعیت اسلام………………………. 60

3-6-2-  حکومت، ضرورتی فطری و نیازی عقلی…….. 60

3-6-3-  تشخیص مصلحت در مسائل نوظهور………… 61

3-7- مصلحت در موضوعات احکام……………….. 62

3-7-1-  رابطه مصلحت با احکام اولیه…………. 62

3-7-2-  رابطه مصلحت با احکام ثانویه………… 63

3-7-3-  رابطه مصلحت با احکام حکومتی………… 63

3-8- نسبت فقه و مصلحت از دیدگاه امام……….. 64

3-9- مفهوم مصلحت از دیدگاه امام……………. 64

3-10- مصلحت نظام از دیدگاه امام……………. 65

3-10-1- واژه صلاح…………………………. 66

3-10-2- مصالح کشور……………………….. 66

3-10-3- مصالح مسلمین……………………… 66

برای دیدن جزییات بیشتر و دانلود پایان نامه اینجا کلیک کنید

 

3-10-4- مجمع تشخیص مصلحت نظام……………… 67

3-10-5- مصلحت اسلام……………………….. 67

3-10-6- مصلحت نظام……………………….. 67

3-10-7- مصلحت زجر کشیده ها………………… 68

3-11- مصلحت نظام و رعایت قانون اساسی……….. 68

3-12- وظایف و اختیارات مجمع تشخیص مصلحت نظام… 69

3-12-1-  تشخیص مصلحت……………………… 69

3-12-2-  ارائه مشورت به رهبری……………… 69

3-12-3-  حل معضلات نظام……………………. 70

3-13- ویژگیهای اعضای مجمع…………………. 70

3-14- رابطه بایسته مجمع با مجلس……………. 71

3-14-1-  تشکیل شورای افتاء………………… 71

3-14-2-  تصدی ولی فقیه……………………. 71

3-15- هم عرض نبودن مجمع با سایر قوای سه گانه… 72

3-16- عدم کفایت کارشناسی در قوه مقننه………. 72

3-17- مدت اعتبار مصوبه های مجمع……………. 73

3-18- مجمع تشخیص مصلحت نظام و قانون گذاری بدوی. 73

3-19- تأثیر عملی مجمع تشخیص مصلحت نظام در اداره کشور 74

3-20- نتیجه گیری…………………………. 77

فصل چهارم: مقایسه بین مصالح مرسله و مجمع تشخیص مصلحت نظام

4-1- نقاط افتراق…………………………. 79

4-1-1- جایگاه عقل در مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 79

4-1-2- تغییر احکام با تغییر زمان در مصلحت نظام و مصالح مرسله 81

4-1-3- کاربرد حدیث لا ضرر در مصلحت نظام و مصالح مرسله 82

4-1-4- آیه نفی حرج  در مصلحت نظام و مصالح مرسله 84

4-1-5- مسائل مستحدثه در مصلحت نظام و مصالح مرسله 84

4-1-6- تعارض مصالح در مصلحت نظام و مصالح مرسله. 85

4-1-7- جایگاه مصلحت در موضوعات احکام در مصلحت نظام و مصالح مرسله  86

4-1-8- ذکر نمونه هایی از مطلق بودن مصالح مرسله. 86

4-1-9- نمونه هایی از احکام و فتاوای مبتنی بر مصالح مرسله 87

4-2- نقاط اشتراک…………………………. 88

4-2-1- چگونگی پیدایش مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 88

4-2-2- حوزه مصلحت در مصلحت نظام و مصالح مرسله.. 89

4-2-3- مصلحت از دیدگاه امام خمینی و شاطبی…… 90

4-2-4- احکام متعلق به نظام اداری و قضایی……. 91

4-3- نتیجه گیری………………………….. 92

منابع و مآخذ…………………………….. 95

چکیده انگلیسی……………………………. 101

 چکیده

مصلحت یکی از مفاهیمی است که از دهه 1360 خورشیدی به عنوان یک نهاد  وارد ادبیات حقوقی ایران و موجب پیدایش نهاد حقوقی«مجمع تشخیص مصلحت نظام» شده است. هدف از این تحقیق بررسی مقایسه ای این نهاد با مصالح مرسله اهل سنت است که برای روشن شدن این موضوع سعی شده به طرح مباحثی پرداخته شود که بیشتر جنبه تطبیقی داشته باشد. از جمله: ضوابط مصلحت، دلایل منکرین و مثبتین و نقاط افتراق و اشتراک آن  بیان شده است. بعضی از اندیشمندان اهل سنت مصالح مرسله را دلیل مستقلی در عرض سایر ادله به عنوان منبع مستقل برای استنباط احکام شریعت پذیرفه اند . ولی در فقه شیعه این عنوان نمی تواند به عنوان منبعی مستقل و در عرض سایر ادله برای استنباط احکام شریعت بکار رود. بلکه شیعه با داشتن اهل بیت(ع) و رسول باطنی (عقل) نیازی به مصلحت به عنوان منبع استنباط ندارند و آنچه نیاز است را در ادله اربعه خواهند یافت. مهم ترین تفاوتی که بین این دو نهاد وجود دارد این است که اهل سنت طبق مصالح مرسله به جعل و تشریع می پردازند و از حجیت مصلحت بحث می کنند. اما از نظر شیعه، مجمع تشخیص مصلحت به جعل و تشریع نمی پردازد و کارش تشخیص موضوع و اجرا است.

واژگان کلیدی

 

یک مطلب دیگر :

مصلحت مرسله، مجمع تشخیص مصلحت، تشریع، حکم حکومتی، اجتهاد.

  مقدمه:

عقل آدمی اقتضا می کند که در انجام دادن کارهایش هدفی داشته باشد و برای رسیدن به آن تلاش کند. این هدف  یا مادی است یا معنوی؛ ولی در هر حال، مصلحت وی را در بر دارد یا حداقل تصور می شود که چنین باشد. از این رو، انسان سعی می کند ارزش کارهای خود، چه فردی و چه اجتماعی را بر اساس میزان مصلحت هر یک تعیین نماید؛ و در صورت تزاحم دو مصلحت، آن را که از اهمیت کمتری برخورد است، فدای مصلحت مهم تر کند. اینها مصالحی هستند که سر لوحه تمام ادیان آسمانی قرار دارند و هیچ دینی نازل نشده است مگر برای حفظ آنها.(شهید اول، بی تا، 1/38، غزالی، المستضی، 1365، 1/ 287)

به نظر می رسد که همه ادیان و مکاتب به دنبال تحقق مصلحت انسان بوده اند و هر کدام مصلحت را در چیزی یافته ا ند. در این میان، برخی مکاتب به دلیل تصر یحشان به این مساله، به «طرفداران مصلحت» یا «مصلحت گرایان»یا «پراگماتیست ها» معروف شده اند. ویلیام جیمز: فیلسوف امریکایی قرن نوزدهم، به ضوح از این نظریه طرفداری کرده و در عنوان کتاب خود اعتراف نموده است: مصلحت گرایی نامی است نو برای پاره ای از شیوه های کهن اندیشه.(ارسطا، 1388، 12)

اصل توجه داشتن به هدف و ثمره عملی کاری که انسان انجام می دهد، در دین اسلام نیز مد نظر است؛ چنان که از پیامبر اکرم(ص) روایت شده است:خیر الاعمال مانفع؛ بهترین کارها کاری است که سود برساند.(مجلسی، بی تا، 21/ 211)

از دیر باز عالمان و فقیهان اهل سنت، به طرح مباحثی در زمینه مصلحت در فقه و اصول پرداخته و آن را همچون پایه ای برای احکام تلقی نموده اند، در میان ائمه مذاهب چهار گانه، مالک جایگاه خاص دارد و بعد ازوی شاطبی، مفسر بزرگ مکتب اصولی مالکی نقشی  بس  سترگ در تدوین این اصول ایفا کرده است. لذا می توان گفت طرح مستقیم و مستقل مصالح مرسله در فقه اهل سنت با مالک آغاز گردیده است، و فقیهان و عالمان مذاهب مختلف بی شک تحت تاثیر اندشه های او قرار گرفته اند. گرچه وی نیز بی تاثیر از آراء ابوحنیفه در قیاس و استحسان نبوده است. البته آنچه در اندیشه های فریقین عمومیت دارد، این است که احکام شرع بر پایه مصالح و مفاسد بنا گردیده و این امری است که کمتر می توان در آن تردید نمود. اما سخن در مرحله اثبات و فهم ما از مصالح و مفاسد است که آیا با شرایط و ضوابطی می توان مصالح و مفاسدی را که بشر با فهم خود و به طور عادی به آن می رسد معیار و مبنای حکم قرار داد. گرایش و رنگ غالب این بحث ها بدین گونه است که مصالحی را که فقیه در مقام استباط احکام می بیند، آیا می تواند مبنای حکم الهی قرار دهد و شرایط و ضوابط چنین روندی چگونه است؟ اما فقه شیعه از روز نخست با تکیه و تأکید بر دلایل متیقن یعنی کتاب و سنت، اجماع و عقل، مصلحت را برای دست یافتن به احکام از ابتدا نپذیرفته است، در اقلیت بودن شیعه از یک سو و دور بودن از مسند حکومت و از همه مهم تر، غنای تعالیم امامان شیعه و قواعد کلی متخذ از این تعالیم، فقه شیعه را از دست یازیدن و احکام مبتنی بر مصلحت آنگونه که اهل سنت طی طریق کرده اند  بی نیاز کرده بود و در کتب اصولی شیعه نیز از مصلحت به عنوان مبنای حکم سخن به میان نیامده است. اما در کتب فقهی این تعبیر در باب های مختلفی چون؛ جهاد، خراج ، مکاسب و… بکار رفته است و اصولاً هر جا ولایتی مطرح گردیده در کنار آن از مصلحت سخن گفته شده است. عالمانی همچون شهید اول در کتاب القواعد و الفوائد و میرزای قمی در قوانین و شیخ انصاری در مکاسب اشاراتی گذرا به مصلحت داشته اند و در برهه هایی از تاریخ، فقهایی چون میرزای شیرازی و امام خمینی بر اساس مصالح مسلمین حکم نموده اند. اما باید پذیرفت که سهم تفکر شیعی در این زمینه نسبت به آنچه توسط متفکران و فقهای سنی ارائه شده، حاشیه ای است که صرفاً به تکرار پاره ای تقسیم بندی ها و اصلاح موارد جزئی، محدود می شود. با این حال اهمیت و بار معنوی بالای این واژه آنقدر هست که در امر حکومت مورد توجه قرار  گیرد و از این حیث امام خمینی(ره) را باید اولین فقیه شیعی نام برد که توانست مصلحت را به جایگاه در خورش رسانیده و مبانی اولیه آن را بنیان گذارد.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و استقرار نظام جمهوری اسلامی ایران، لغو و یا اصلاح قوانین مغایر موازین شرعی و جایگزین کردن قوانین اسلامی، در دستور کار قرار گرفت. با این حال نه تنها از مشکلات کاسته نشد بلکه در مواردی بر آن افزوده گردید. امام خمینی (ره) با درک صحیح شرایط کشور و مشکلات فراروی نظام، ابتدا با طرح عنصر ضرورت و سپس جایگزین کردن آن به مصلحت و در واپسین ماه های عمر شریفشان، با عنوان کردن تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، چشم انداز نظام قانونگذاری  در زمینه موضوعات فقهی و حقوقی را ترسیم کردند. بر این اساس، عنصر مصلحت از موضوعاتی  است که جامع عنوان های یاد شده است؛ هم با مفهوم ضرورت و عناوین ثانوی و هم با تحولات زمان و مکان و تأثیر آن بر اجتهاد و اختیارات ولی فقیه ارتباط دارد.

از سویی عنصر مصلحت از یک خاستگاه و فرآیند تاریخی، برای شکل گیری نهاد جدید حقوقی، تحت عنوان «مجمع  تشخیص مصلحت نظام» نیز برخودار است. فرمان تاریخی ایشان در مورخه 17/11/66 مبنی بر تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام از جمله حوادث مهم تاریخی در عرصه اندیشه و عمل می باشد، تشکیل این نهاد موجب ابهام هایی از نظر شرعی و قانونی گردید؛ زیرا از طرفی در فقه شیعه که تا آن زمان از حکومت منسجمی مانند حکومت جمهوری اسلامی ایران برخوردار نبود، جایگاه مصلحت به خوبی تبیین نشده بود و همواره این ابهام وجود داشت که آیا این نهاد همان«مصالح مرسله» است که در میان برخی از مذاهب اهل سنت، منبع استنباط احکام است یا خیر؟ و از نظر مبانی حقوقی نیز درباره چگونگی روابط حقوقی حاکم میان مجمع و سایر نهادهای مرتبط با آن، مانند ولی فقیه، قانون اساسی و قوه مقننه، ابهام هایی وجود داشت.

نوشتار حاضر درصدد بررسی مبانی فقهی و حقوقی این نهاد، در محدوده پرسش های عمده ای است که در این زمینه وجود دارد؛ و همچنان مقایسه آن با مصالح مرسله اهل سنت است که ببینیم آیا مصلحت در کشور ما با این رویکرد، همان مصالح مرسله اهل سنت است یا نه؟

1-1- بیان مسأله:

بررسی مقایسه ای مصلحت در فقه امامیه با رویکرد عنوان مجمع تشخیص مصلحت نظام و مصالح مرسله اهل سنت مهم ترین مساله تحقیق است که برای روشن شدن موضوع مورد بحث مواردی را از اهل سنت و امامیه نقل می کنیم. تأکید بین امام و شاطبی به این دلیل است که اگر چه مصلحت را فقهای شیعه در ضمن مباحثی به کار برده اند، اما امام اولین کسی بود که به طور جامع به آن پرداخت و بنیان گذار مجمع تشخیص مصلحت نظام بود، و اگر چه فقهای قبل از شاطبی نیز از مقاصد شریعت بحث کرده اند، اما این شاطبی بود که توانست این اظهارات پراکنده را به رشته ای کشد و به سان یک نظریه منسجم با لوازم و توابع خاصی عرضه دارد و بر اساس آن فقهی مقصد نگر و غایت گرا بنیان نهد؛ فقهی  که همپا و همسوی روح دین حرکت می کند و هرگز از پاسخگویی به نیازهای متحول مردمان در نمی ماند.

مصلحت و خیر عمومی در حقوق اسلامی و فلسفه سیاسی جایگاهی ویژه دارد و یکی از ابزارهایی است که برای پیاده کردن دستورهای اسلام در راستای نیازهای زمان مورد ادعا قرار گرفته، و اختیار آن به حکومت اسلامی داده شده است.(مطهری، اسلام و مقتضیات زمان، 1372، 2/63).

لغویین مصلحت را از ماده صلح در مقابل مفسده دانسته اند و از آن تعبیر به ضد فساد یا نقض فساد کرده اند. فساد را نیز به معنای خارج شدن چیزی از حد اعتدال معنا کرده اند.(راغب اصفهانی، 1362، 329).

بنابراین می توان مصلحت را آن چیزی دانست که باعث اعتدال می شود از همین روست که برخی این واژه را از حیث وزن و معنی مساوی واژه منفعت دانسته اند.(غزالی، المستصفی، 1322، 2/ 286)

کسانی که ولایت فقیه را به عنوان یک حکم اولی اسلام اثبات می کنند، او را مجری احکام اسلام در جامعه نیز می دانند. آنها بر این باورند که، مخاطب احکام فردی، مکلف معینی است که کار مشخصی از او خواسته شده، پس اجرای احکام حکومتی اسلام نیز مشخصاً بر دوش ولی فقیه نهاده شده است. بنابراین ولی فقیه از اختیارات لازم برخودار بوده و به هر شکلی که بهتر و به مقاصد اسلام نزدیک تر می بیند باید احکام اجتماعی را اجرا کند.(صرامی، 1373، 13).

بدیهی است مناسبات گوناگون اجتماعی، مصلحت اندیشی های متفاوت و در خوری را خواهد داشت. از جمله به نمونه هایی از احکام حکومتی در قرآن کریم که به دنبال خود اشاراتی هم به بعضی از ضوابط و شرایط آن دارد می توان اشاره کرد به آیه کریمه«… وَ شَاوِرهُم فِی اُلأَمرِفَإِذَا عَزَمتَ فَتَوَکَّل عَلَی اللهِ إِنَّ اللهَ یُحِبُ اُلمُتَوَکِلِینَ»«و در امر با آنها مشورت کن پس چون تصمیم گرفتی، بر خدا توکل کن که خداوند توکل کنندگان را دوست می دارد)آل عمران، 159).

این آیه به خوبی می رساند که تصمیم در اداره امور جامعه و از جمله امر جنگ، در یک نظام شورایی، به عهده پیامبر اکرم(ص) گذاشته شده است تا آن حضرت با اختیارات حکومتی هر آنچه که صلاح می دانند به اجرا در آورند.(قمی،1382، 264)

از جمله روایات می توان به روایت زیر اشاره کرد: که حضرت علی(ع)، هنگام شمارش حقوق خود بر مردم که در حقیقت همان حقوق رهبری است می فرماید:«اما حقی علیکم …والاجابه حین ادعوکم و الطاعه حین آمرکم»«حق من بر شما …اینست که هر گاه شما را برای کاری خواندم مرا اجابت نمایید و دیگر اینکه هر گاه به شما فرمانی دادم آن را اطاعت کنید.(صبحی صالح، 1384، 85).

در احادیث زیادی، اختیار عفو مجرم از حدود الهی به عهده امام گذاشته شده است، مانند این روایت: عن ابی جعفر(ع):«لایعفی عن الحدود التی لله دون الامام…»«به جز امام(امام مسلمین)کسی نمی تواند حدود الهی(مانند حد زنا، لواط، شرب خمر)را عفو کند.(حر عاملی، 1414،  8/ 331).

علمای شیعه پس از تقسیم احکام اسلامی به دو قسم ثابت و متغیر، به تشریح احکام حکومتی می پردازند که از مجموع سخنان ایشان می توان تعریف زیر را برای احکام حکومتی به دست آورد: احکام حکومتی تصمیماتی هستند که ولی امر در سایه قوانین شریعت و رعایت موافقت آنها به حسب مصلحت وقت اتخاذ می کند و طبق آنها مقرراتی وضع نموده به موقع به اجرا در می آورد. این مقررات نامبرده لازم الاجرا و مانند شریعت دارای اعتباری می باشند. با این تفاوت که قوانین آسمانی ثابت و غیر قابل تغییر هستند. اما مقررات وضعی قابل تغییر و در ثبات و بقا، تابع مصلحتی می باشند که آنها را بوجود آورده است، و چون زندگی جامعه انسانی در تحول و رو به تکامل است، طبعاً این مقررات تدریجاً تبدل پیدا کرده جای خود را به بهتر از خود خواهند داد.(طباطبایی، 1365، 178)

گروهی از دانشمندان اهل سنت مصالح مرسله را چنین تعریف کرده اند: مصالح مرسله عبارت است از تشریع حکم برای حوادث واقعه و پدیده های نو بر مبنای رأی و مصلحت اندیشی در مواردی که به عنوان کلی یا جزئی نصی وارد نشده باشد. اینکه نام آن را مرسله گذاشته اند به لحاظ این است که این مصلحت ها نه به دلیل اعتبار و ارزشمندی و نه دلیل الغا و نفی، مقید نشده است. یعنی نه دلیل بر تایید آنها وجود دارد و نه دلیل بر نفی آنها وجود دارد. کاربرد مصالح مرسله عبارت است از هر حکمی که مجتهد به نظر خودش در آن حکم یک مصلحت عامه یا دفع مفسده عامه را ببیند هر چند از طرف شارع حکمی در مورد وجوب یا تحریم آن وارد نشده باشد اما خود مجتهد هر موردی را که دارای مصلحت عامه بوده واجب کرده و هر موردی را که دارای مفسده عامه است حرام می کند.(بوطی،1406، 288)

غزالی مصلحت را چنین تعریف کرده است:«مصلحت عبارت است از تأمین هدف شارع و هدف شارع عبارت است از مواظبت دین و حیات انسان و عقل و نسل و اموال».(غزالی، المستصفی، 1322،  2/286)

رمضان بوطی برای اخذ به مصلحت، پنج ضابطه کلی بیان می کند.